Решение по делу № 22-3096/2019 от 03.04.2019

Мотивированное апелляционное постановление изготовлено 30 мая 2019 года Председательствующий Елисеева Е.А. Дело № 22 – 3096 / 2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

27 мая 2019 года город Екатеринбург

Свердловский областной суд в составе председательствующего Чистовой М.В.,

с участием прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С., Малакавичюте И.Л.,

потерпевших М., Б.2

представителя потерпевшей М. – Подсухина А.И.,

осужденного Фрибуса А.А.,

адвоката Куликова А.В. в защиту интересов осужденного,

при секретарях Яковщенко Н.Р., Апенкиной А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Куликова А.В., потерпевших М., Б.2, апелляционным представлениям государственного обвинителя Роготневой Н.С. и прокурора г. Первоуральска Калинина А.В. на приговор Первоуральского городского суда Свердловской области от 18 декабря 2018 года, которым

ФРИБУС АЛЕКСАНДР АЛЕКСАНДРОВИЧ

родившийся ( / / ), ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением ряда обязанностей.

За потерпевшими Н2,С., С.2, Л., А., Б., Н.3, Г., К.3, П.2, А.2, П.3, Я., Х., К.4, А.3, Ш., Ю., Ш.2, К.5, Р., Д.2, К.6, Т.2, С.3, Т.3, Г., С.4, О., Т.4, З., К.5, Р., Н.4, К.6, Т., Р.2, Ш.3, К.7,Л.2, Ф., С.3, О.2, Б.3, И., Б.4, Л.3, П.2, З.2, В.2, Г.2, Ч., М.2, Т.5, Д.3, П.3, К.8, К.9, С.4, К.10, Ч.2, Ч.3, Р.3, Р.4, Д., Р.5, П., М., Б.2 признано право на удовлетворение исковых требований в порядке гражданского судопроизводства, вопрос об их размере передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Чистовой М.В., выступления осужденного Фрибуса А.А. и его защитника – адвоката Куликова А.В., поддержавших доводы жалобы об отмене приговора и оправдании осужденного, мнение потерпевших Б.2, М., представителя потерпевшей Подсухина А.И., просивших приговор отменить и уголовное дело вернуть прокурору для предъявления обвинения о более тяжком преступлении, выступления прокуроров Башмаковой И.С., Малакавичюте И.Л., поддержавших доводы апелляционного представления прокурора г.Первоуральска об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

приговором суда Фрибус А.А. признан виновным в том, что, являясь генеральным директором ООО «БЗСКСтройИнвест», в период с 19 июня 2015 года по 30 июня 2017 года путем злоупотребления доверием причинил имущественный ущерб в особо крупном размере гражданам и организациям, заключившим с ООО «БЗСКСтройИнвест» в г. Первоуральске договоры участия в долевом строительстве ЖК «Оптимист», при отсутствии признаков хищения, на сумму 200042 742 рубля 14 копеек.

В апелляционный жалобе адвокат Куликов А.В. просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный, Фрибуса А.А. оправдать.

В обоснование жалобы указывает на нарушение судом принципов уголовного судопроизводства, предусмотренных ст. ст. 6, 8, 11, 14 УПК РФ. Полагает, что содержание предъявленного Фрибусу А.А. обвинения противоречит требованиям ст. ст. 171, 50 УПК РФ. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого не содержит описания признаков какого-либо состава преступления, что подтверждается «Доктринальным заключением» профессора Н. Судом необоснованно отказано в проведении судебной комплексной строительно-бухгалтерской экспертизы, лица, с которыми договор расторгнут, необоснованно признаны потерпевшими, судом доводы защиты не оценены.

По обстоятельствам совершения преступления указывает на отсутствие у Фрибуса А.А. умысла на причинение потерпевшим ущерба. Об отсутствии умысла свидетельствуют действия Фрибуса А.А., направленные на завершение строительства, а также объем выполненных работ. За ООО «БЗСКСтройИнвест» зарегистрировано право аренды земельного участка, производились арендные платежи, организована охрана, разработана проектно-сметная документация, заказана государственная экспертиза проекта, заключены договоры подряда, приобреталось оборудование и строительные материалы, были зарегистрированы права участников договоров и застрахована ответственность застройщика на случай неисполнения принятых обязательств.

Согласно выводам судебно-строительной экспертизы на строительной площадке было потрачено 105738403 рубля 06 копеек, по расчетам застройщика эта сумма составила 119140606 рублей 78 копеек. Помимо собственных денежных средств и средств участников договоров долевого строительства были привлечены заемные денежные средства, при этом по договорам долевого участия в строительстве за весь период строительства привлечено 192589371 рубль 35 копеек. Затраты, связанные с возведением объекта согласно «Оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.03 за октябрь период 2010 года – декабрь 2017 года» составили 321979653 рубля 61 копейку. Акты проверок Госстройнадзора от 09 декабря 2016 года, 13 апреля 2017 года, 29 августа 2017 года и показания свидетеля К. подтверждают целевое использование денежных средств, привлеченных по договорам долевого участия, на сумму 179891395 рублей 20 копеек в период проверки с января 2014 года по октябрь 2016 года. Свидетель В. в судебном заседании подтвердил, что он производил расчет сметной стоимости объекта незавершенного строительства, не учитывал всех возможных расходов застройщика, которые учитывал Госстройнадзор и счел целевыми. Не установлена сумма ущерба в размере 77745238 рублей 28 копеек. При вычете указанной суммы из размера ущерба, не получается сумма, отраженная в заключении экспертов В., Б.5. Суммы по расторгнутым договорам суд должен был учитывать в расходной части, а не в качестве сумм ущерба. Не учтены судом суммы, потраченные на приобретение права аренды и арендные платежи, как израсходованные на строительство. Отмечает, что денежные средства на сумму 40829 рублей 20 копеек, внесенные К2 в кассу ООО «БЗСКСтройИнвест», были учтены дважды. ООО «Вектор СБ» не вернул ООО «БЗСКСтройИнвест» 613000 рублей, указанная сумма учтена в качестве суммы причиненного ущерба необоснованно.

Предъявленное Фрибусу А.А. обвинение и приговор, который повторяет содержание обвинительного заключения, не конкретизированы. Судом не учтены положения Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Судом неправильно применен уголовный закон. В качестве преступных последствий в приговоре указаны суммы денежных средств, которые являются для собственников прямым реальным ущербом, что относится к признакам хищения. Указанные средства не являются упущенной выгодой, их нельзя рассматривать в качестве неполученных доходов. Ущерба участникам долевого строительства ЖК «Оптимист» не причинено, все негативные для них последствия связаны с нарушением сроков завершения строительства, что относится к гражданско-правовой составляющей. Делает вывод, что во вмененном Фрибусу А.А. преступлении отсутствуют обязательные признаки состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ.

В апелляционной жалобе потерпевшая М. просит приговор изменить вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, назначить Фрибусу А.А. наказание в виде реального лишения свободы. Полагает, что назначенное наказание не соответствует обстоятельствам дела и личности осужденного, не отвечает принципу справедливости и не окажет необходимого воздействия на исправление осужденного и возмещение ущерба.

В апелляционной жалобе потерпевшая Б.2 просит приговор изменить вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания. Указывает, что причиненный потерпевшим имущественный ущерб не возмещен, преступление совершено не только Фрибусом А.А., но и иными лицами. Судом необоснованно не допрошены свидетели, принимавшие участие в рекламных компаниях Фрибуса А.А.

В апелляционном представлении прокурор г. Первоуральска Калинин А.В. просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения дела судом. В обоснование представления указывает, что Фрибус А.А. не намеревался исполнять взятые на себя обязательства по условиям договоров участия в долевом строительстве, поскольку ООО «БЗСКСтройИнвест» находилось в стадии банкротства, строительство жилого дома ООО «Оптимист» фактически не осуществляло. Рабочие и строительная техника у предприятия отсутствовали, не было и денежных средств на счетах организации. Несмотря на это, Фрибус А.А., злоупотребляя доверием граждан, продолжал заключать договоры долевого участия в строительстве, а полученные от дольщиков денежные средства в сумме 77745238, 28 рублей израсходовал на цели, не связанные со строительством. Таким образом, участникам долевого строительства – потерпевшим, причинен материальный ущерб в виде стоимости не переданных до настоящего времени квартир. Фактические обстоятельства дела указывают на наличие оснований для квалификации действий Фрибуса А.А. как более тяжкого преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Обращает внимание, что дополнительное соглашение о переносе сроков окончания строительства жилого дома дольщики заключили не по своей инициативе, а по инициативе Правительства Свердловской области.

В апелляционном представлении государственный обвинитель РоготневаН.С. просит приговор изменить вследствие чрезмерной мягкости наказания, назначенного без учета фактических обстоятельств дела. В обоснование представления указывает на отсутствие у осужденного возможности исполнить взятые на себя обязательства по строительству, и расходовании им денежных средств, полученных от граждан, в размере 77745238 рублей 28 копеек на цели, не связанные со строительством, в том числе, для расчетов с номинальными предприятиями и аффилированными юридическими лицами. В результате чего причинен материальный ущерб 98 потерпевшим.

Участвующие в суде апелляционной инстанции прокуроры Башмакова И.С., Малакавичюте И.Л., поддержав доводы апелляционного представления прокурора г. Первоуральска Калинина А.В., просили приговор отменить и уголовное дело вернуть прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Доводы апелляционного представления государственного обвинителя Роготневой Н.С. не поддержали.

Потерпевшие М., Б.2, поддерживая доводы своих апелляционных жалоб, просили приговор отменить и уголовное дело вернуть прокурору для предъявления Фрибусу А.А. обвинения о более тяжком преступлении.

Адвокат Куликов А.В. и осужденный Фрибус А.А. просили апелляционное представление прокурору г. Первоуральска Калинина А.В. оставить без рассмотрения ввиду пропуска им срока обжалования приговора суда. Приговор отменить по доводам апелляционной жалобы адвоката, и постановить в отношении Фрибуса А.А. оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представлений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Доводы адвоката Куликова А.В. об отсутствии оснований для рассмотрения апелляционного представления прокурора г. Первоуральска Калинина А.В. ввиду пропуска им срока обжалования приговора суда, являются необоснованными, поскольку установлено, что 07 марта 2019 года Первоуральским городским судом в соответствии с ч.1 ст.389.5 УПК РФ принято решение о восстановлении автору апелляционного представления пропущенного срока. Основания принятия такого решения мотивированно изложены в постановлении суда, содержание которого соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Ходатайство прокурора рассмотрено судом в соответствии с ч. 1 ст. 389.5 УПК РФ.

Кроме того, представление прокурором Калининым А.В. подано при наличии принятого к рассмотрению апелляционного представления государственного обвинителя Роготневой Н.С., а также апелляционных жалоб потерпевших М. и Б.2, в которых уже был поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания.

По смыслу уголовного закона, справедливое наказание может быть назначено только в пределах санкции статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. Неверная квалификация действий осужденного в силу улучшения его положения не может повлечь назначение справедливого наказания.

В обоснование доводов о несправедливости приговора потерпевшие в жалобах указали о несоразмерности назначенного наказания фактическим обстоятельствам дела, заявляя, таким образом, о необходимости их оценки судом апелляционной инстанции. Более того, в жалобах авторы приводят доводы о причинении Фрибусом имущественного ущерба потерпевшим, что не охватывается пределами обвинения по ст. 165 УК РФ.

Как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 02 июля 2013 года № 16-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина Республики Узбекистан Б.Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда», в силу особенностей своего статуса потерпевший не наделяется правом предопределять осуществление уголовного преследования по делам публичного и частно-публичного обвинения и его пределы и самостоятельно выдвигать и поддерживать обвинение в суде, что не должно обуславливать ограничение прав потерпевшего на защиту от преступных действий, права довести до суда свою позицию о доказанности обвинения, его объеме, правильном применении уголовного закона и назначении наказания.

Таким образом, вопреки доводам защиты, у суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для рассмотрения доводов жалоб и представлений о неверной квалификации действий осужденного и несправедливости приговора.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона в результате применения не той статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению. Это может выражаться в квалификации содеянного по уголовному закону о менее тяжком преступлении.

Рассматривая уголовное дело в пределах предъявленного лицу обвинения (ст. 252 УПК РФ), суд в любом случае должен проверить обоснованность данного обвинения и соответствие квалификации фактическим обстоятельствам дела. Иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, означало бы недопустимое ограничение самостоятельности суда при оценке фактических обстоятельств дела, и ставило под сомнение компетентную и действенную судебную защиту, как обвиняемого, так и потерпевшего.

Постановленный судом приговор не отвечает вышеприведенным принципам и требованиям закона.

Приговором суда Фрибус А.А. в соответствии с предложенным органами следствия обвинением признан виновным в причинении имущественного ущерба собственникам имущества путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, что причинило особо крупный ущерб. Его действия квалифицированы судом по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ.

По смыслу закона, при решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 165 УК РФ, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды.

Из предъявленного обвинения следует, что потерпевшим причинен реальный материальный ущерб в виде сумм перечисленных ими денежных средств по договорам участия в долевом строительстве ЖК «Оптимист», заключенным с ООО «БЗСКСтройИнвест» под руководством Фрибуса А.А. в общей сумме 200042742,14 рублей. При этом судом установлено, что у осужденного отсутствовали намерения направлять поступившие от дольщиков денежные средства на строительство, и на основании данных им указаний бухгалтер ООО «БЗСКСтройИнвест» произвела перечисления денежных средств в размере 77745238, 28 рублей в адрес индивидуальных предпринимателей и организаций, аффилированных осужденному, и не имеющих отношение к строительству ЖК «Оптимист», в результате чего потерпевшим был причинен ущерб в особо крупном размере.

Обязательства по договорам долевого участия в строительстве ЖК «Оптимист» Фрибусом А.А. исполнены не были, квартиры по договорам строительства потерпевшим не предоставлены, денежные средства, внесенные дольщиками, потерпевшим не возвращены.

Таким образом, обвинение содержит описание безвозмездного противоправного изъятия Фрибусом А.А. из корыстных побуждений денежных средств потерпевших в свою пользу и пользу аффилированных ему лиц, что явно не соответствует фабуле п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления, суд возвращает уголовное дело прокурору.

Вопреки указанным требованиям закона, суд первой инстанции безосновательно согласился с предложенной органами предварительного расследования квалификацией содеянного по п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ, которая не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В результате такой квалификации действий Фрибуса А.А. органом следствия и судом необоснованно улучшено положение осужденного, чем нарушены конституционные права участников уголовного судопроизводства на справедливое судебное разбирательство.

Несоответствие квалификации действий Фрибуса А.А. фактическим обстоятельствам, является существенным нарушением уголовного закона, неустранимым в суде апелляционной инстанции, повлиявшим на исход дела, в связи с чем приговор подлежит отмене, а уголовное дело на основании п. 6 ч. 1 ст.237 УПК РФ возвращению прокурору Свердловской области, утвердившему обвинительное заключение, в связи с наличием оснований для квалификации действий Фрибуса А.А. как более тяжкого преступления.

В связи с тем, что приговор отменяется по причине существенного нарушения уголовного закона, иные доводы апелляционных жалоб адвоката, потерпевших, апелляционного представления государственного обвинителя Роготневой Н.С. не подлежат рассмотрению.

В то же время, в случае установления факта совершения Фрибусом А.А. более тяжкого преступления, при новом рассмотрении дела судом доводы потерпевших о чрезмерной мягкости назначенного ему наказания подлежат оценке с учетом фактических обстоятельств дела и положений Общей части УК РФ.

В целях обеспечения дальнейшего производства по делу, с учетом фактических обстоятельств дела, данных о личности Фрибуса А.А., причин отмены судебного решения, суд апелляционной инстанции полагает необходимым меру пресечения Фрибусу А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Руководствуясь ст. 389.19, п. 7 ч. 1 ст. 389.20, ч. 3 ст. 389.20, ч. 3 ст. 389.22, ст. 389.24, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л

приговор Первоуральского городского суда Свердловской области от 18 декабря 2018 года в отношении Фрибуса Александра Александровича отменить, апелляционное представление прокурора г. Первоуральска Калинина А.В. удовлетворить.

Уголовное дело по обвинению Фрибуса Александра Александровича в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ возвратить прокурору Свердловской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Фрибусу А.А. подписку о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Свердловского областного суда.

Судья