Решение по делу № 7У-10531/2020 [77-1819/2020] от 26.06.2020

ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№77-1819/2020

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

18 августа 2020 года г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Посоховой С.В.,

судей Краснова С.Б., Сергеевой Т.Ю.,

при секретаре Прочитанской Н.Е.,

с участием прокурора Казанцевой Т.В.,

осужденного Елисеева А.Ю.,

его защитника – адвоката Сабитовой Э.Р.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Сабитовой Э.Р. в интересах осужденного Елисеева А.Ю. и кассационному представлению заместителя прокурора Ульяновской области С.И.Г. на приговор Димитровградского городского суда Ульяновской области от 18 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Посоховой С.В., доводы осужденного Елисеева А.Ю. и его защитника – адвоката Сабитовой Э.Р., поддержавших кассационную жалобу и возражавших против кассационного представления, мнение прокурора Казанцевой Т.В., полагавшей, что приговор подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия

установила:

Приговором Димитровградского городского суда Ульяновской области от 18 марта 2020 года

Елисеев А.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

– осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий Елисееву А.Ю. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Елисеев А.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Елисеева А.Ю. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Елисеев А.Ю. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша, массой 155,033 г, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах,подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе защитник осужденного Елисеева А.Ю. – адвокат Сабитова Э.Р. выражает несогласие с состоявшимся судебным актом, считает его не законным и не обоснованным. Полагает, что совокупность представленных стороной обвинения доказательств не достаточна для констатации наличия в действиях Елисеева А.Ю. состава инкриминированного ему преступления, кроме того, судом не выполнены требования ст.73 УПК РФ. Утверждает, что ссылаясь на показания свидетеля К.Д.В. в ходе предварительного следствия, суд не принял во внимание его показания в судебном заседании об оговоре Елисеева А.Ю. Считает, что судом не дана оценка отсутствию данных, свидетельствующих о договоренности Елисеева А.Ю. и К.Д.В. на закладку наркотического средства и передачу денег, неверно истолкован смысл телефонного разговора от ДД.ММ.ГГГГ между Елисеевым А.Ю. и К.Д.В., не дана оценка показаниям допрошенной в суде свидетеля Х.Н.Е. о событиях ДД.ММ.ГГГГ, не установлены обстоятельства переводов денежных средств от К.Д.В. на карту Елисеева А.Ю. Кроме того, защитник оспаривает допустимость показаний сотрудников полиции об обстоятельствах, ставших им известными из пояснений задержанных. Просит приговор Димитровградского городского суда Ульяновской области от 18 марта 2020 года отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ульяновской области выражает несогласие приговором Димитровградского городского суда Ульяновской области от 18 марта 2020 года. Утверждает, что судом в нарушение требований ст.64 УК РФ, не установлено и в приговоре не приведено исключительных и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем назначенное наказание является чрезмерно мягким, не соответствующим требованиям ст. ст.6,43,60 УК РФ. Обращает внимание, что суд привел в числе доказательств виновности Елисеева А.Ю. справку об исследовании наркотических средств и протокол осмотра вещества в трех свертках фольги, являющегося гашишем, которые не исследовались. Кроме того, указывает, что в резолютивной части приговора не решен вопрос о зачете в срок наказания времени нахождения осужденного под запретом определенных действий. Просит обжалуемое судебное решение отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу, что фундаментальных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену состоявшегося в отношении Елисеева А.Ю. судебного решения, по доводам кассационного представления и кассационной жалобы не усматривается.

Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст.302-309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного Елисеева А.Ю. надлежащим образом мотивированы.

Виновность Елисеева А.Ю. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе:

показаниями самого осужденного Елисеева А.Ю., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ о том, что наркотическое средство гашиш, обнаруженное у него в ходе обыска, он приобрел у неизвестного лица цыганской национальности в целях личного потребления, К.Д.В. он ничего не сбывал;

показаниями свидетеля К.Д.В. на предварительном следствии об обстоятельствах приобретения им наркотического средства у Елисеева А.Ю.;

показаниями свидетелей Х.А.Н., Г.Е.В., Р.А.М., Б.А.Н. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Елисеева А.Ю., изъятия наркотического средства, находившегося у К.Д.В., а также об обстоятельствах проведения обыска в квартире Елисеева А.Ю.;

показаниями свидетелей Р.В.А., Е.С.А., К.М.И., Ф.И.А., Б.Е.И. об обстоятельствах проведения ими процессуальных действий;

показаниями свидетелей Н.А.А. и К.А.В., участвовавших в качестве понятых при проведении обыска квартиры Елисеева А.Ю.;

показаниями свидетеля Е.А.Ю.С. о том, что Елисеев А.Ю. мог иметь наркотики для личного употребления.

Оснований сомневаться в показаниях свидетелей не имеется, поскольку они согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в том числе полученными при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», заключениями судебно-химических экспертиз о виде и количестве наркотических средств, изъятых у К.Д.В., а так же при обыске в квартире Елисеева А.Ю., протоколом обыска по месту жительства Елисеева А.Ю., где было обнаружено и изъято наркотическое вещество, денежные купюры, электронные весы, стрип-пакет; протоколами осмотров места происшествия, протоколами осмотра предметов и документов, другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оперативно-розыскные действия сотрудников правоохранительных органов были проведены на основании полученных сведений о признаках совершенного противоправного деяния, в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности».

Обстоятельства проведения ОРМ полностью исследованы судом и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обосновано признаны судом допустимыми и достоверными.

Утверждения защиты об оговоре свидетелем К.Д.В. Елисеева А.Ю. в ходе предварительного являются не состоятельными. Оснований для оговора судом установлено не было, в судебном заседании свидетель таких данных так же не привел.

Несмотря на то, что свидетель К.Д.В. изменил в судебном заседании свои показания, оснований для признания недопустимым доказательством его показаний на предварительном следствии, изобличающих Елисеева А.Ю. не имеется, поскольку они получены в присутствии защитника, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, после разъяснения ему прав и обязанностей, предусмотренных ст. 56 УПК РФ, а также ответственности за отказ отдачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со ст. ст. 307-308 УК РФ; по окончании следственных действий протокол допроса был лично прочитан К.Д.В., при этом каких-либо замечания относительно хода и результатов допроса, а также содержания протокола допроса от К.Д.В. и его защитника не поступило.

Свидетель К.Д.В. был задержан в ходе ОРМ «Наблюдение», осуществляемого в целях пресечения преступной деятельности Елисеева А.Ю., с наркотическим средством гашиш в трех свертках из фольги, идентичных по способу упаковки, форме и весу сверткам с наркотическим средством гашиш, изъятым при обыске в квартире Елисеева А.Ю. Его показания, данные в ходе следствия о том, что данное наркотическое средство он приобрел у Елисеева А.Ю., предварительно созвонившись с ним, составляют логическую цепочку произошедшего и, наряду с другими доказательствами, подтверждают выводы суда о покушении Елисеева А.Ю. на сбыт обнаруженного у него наркотического средства.

С учетом показаний К.Д.В. в ходе предварительного следствия судом верно истолкован смысл телефонного разговора от ДД.ММ.ГГГГ между Елисеевым А.Ю. и К.Д.В.

Таким образом, обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно, все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, выполнены.

Доводы, приведенные защитником в своей жалобе, о невиновности Елисеева А.Ю. в содеянном, об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, о хранении наркотического средства гашиш для личного употребления без цели сбыта, были тщательно и в полном объеме проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны не состоятельными. Выводы суда первой инстанции по указанным доводам подробно изложены в приговоре, приведенные судами аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что Елисеев А.Ю. покушался на незаконный сбыт всего наркотического средства, как обнаруженного у него в ходе обыска, так и сбытого К.Д.В., поскольку в ходе обыска, проведенного по месту жительства Елисеева А.Ю., были обнаружены и изъяты 49 фольгированных свертков с наркотическим средством гашиш, стрип-пакет с плиткой вещества, установленного заключением эксперта как наркотическое средство гашиш, а также электронные весы, на которых имелось следовое количество аналогичного наркотического средства. При этом, обнаруженное наркотическое средство было расфасовано в удобную для сбыта упаковку – фольгированные свертки, с определенным размером в каждом свертке, и такие же три свертка с гашишем примерно в том же объеме были изъяты у К.Д.В. при задержании ДД.ММ.ГГГГ после визита к Елисееву А.Ю.

Тот факт, что оценка, данная судом исследованным доказательствам не совпадает с позицией защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и, в силу ст. 401.15 УПК РФ, не является основанием для отмены судебного решения.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

Отсутствие в приговоре ссылки на показания свидетеля Х.Н.Е., которая пояснила лишь о том, что ДД.ММ.ГГГГ находилась в квартире Елисеева А.Ю., когда туда кто-то приходил, со слов Е.А.Ю.С. – К.Д.В., не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, поскольку свидетель не являлась очевидцем преступления, и ее показания не являются ни оправдывающими Елисеева А.Ю., не уличающими его. Это же относится к обстоятельствам переводов денежных средств от К.Д.В. на карту Елисеева А.Ю., установление которых в данном случае принципиального значения для разрешения дела по существу не имеет.

Таким образом, правовая оценка действий осужденного и квалификация его действий по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ УК РФ является правильной, подтвержденной совокупностью исследованных доказательств, не согласиться с выводами суда в этой части оснований не имеется.

Между тем, заслуживают внимание доводы кассационной жалобы о недопустимости показаний сотрудников полиции об обстоятельствах, ставших им известными из пояснений задержанного К.Д.В., а так же доводы кассационного представления о том, что в основу приговора в качестве доказательств вины суд положил справку об исследовании наркотических средств, изъятых у К.Д.В. и протокол осмотра вещества в трех свертках фольги, являющегося гашишем, которые не исследовались в судебном заседании.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, суд первой инстанции в обоснование своего вывода о виновности Елисеева А.Ю. в совершении инкриминируемого преступления, сослался в приговоре на показания сотрудников полиции Г.Е.В. и Р.А.М., допрошенных в качестве свидетелей по обстоятельствам дела, не только обстоятельствах проведения ОРМ «Наблюдение», но и пояснениях, полученных в ходе беседы с К.Д.В. после его задержания, то есть в связи с исполнением сотрудниками полиции своих служебных обязанностей.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с изложенным, ссылку на показания свидетелей Г.Е.В. и Р.А.М. об обстоятельствах, которые им стали известны из пояснений свидетеля К.Д.В. при задержании надлежит исключить из приговора.

Кроме того, из протокола судебного заседания следует, что судом не исследовались в судебном заседании, однако положены в основу приговора в качестве доказательств вины Елисеева А.Ю.: справка об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 122-123), согласно которой масса наркотического средства гашиш, изъятого ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра К.Д.В., составляет 0,818 г, 0,840 г и 0,823 г и протокол осмотра предметов - трех свертков фольги, с веществом растительного происхождения, изъятых у К.Д.В. (т.2 л.д.198-202).

В силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Предоставляет доказательства обвинения и участвует в их исследовании, на основании ст. 246 УПК РФ, государственный обвинитель.

Между тем, государственный обвинитель не предлагал суду исследовать указанные доказательства – справку и протокол осмотра, не заявляла об этом и сторона защиты, в связи с чем они не были проверены судом, но положены в основу приговора, соответственно ссылка на них подлежит исключению из приговора.

Исключение показаний свидетелей в части, справки об исследовании и протокола осмотра предметов не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих требованиям закона.

В то же время, поскольку размер наркотического средства, приобретенный К.Д.В. у Елисеева А.Ю. определен на основании указанной выше справки, а на экспертизу наркотическое средство было представлено в меньшем размере, необходимо уменьшить объем осуждения Елисеева А.Ю. и считать его осужденным за покушение на незаконный сбыт 155,003 г. гашиша в крупном размере, в рамках которого он незаконно сбыл К.Д.В. 2,451 г, поскольку именно данный размер определен на основании исследованного судом заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 160-167).

Уменьшение размера наркотического средства на 0,03 г, на сбыт которого покушался Елисеев А.Ю., не влияет на квалификацию действий осужденного и не влечет за собой снижение назначенного наказания, при определении которого судом учтены все значимые для этого обстоятельства.

Суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность Елисеева А.Ю., который ранее не судим, привлекался к административной ответственности, на учетах у врача нарколога и психиатра не состоит, характеризуется удовлетворительно, является инвалидом III группы, а так же наличие смягчающих, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд обоснованно учел частичное признание вины, поскольку Елисеев А.Ю. не оспаривал факт приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере, кроме того, раскаяние в содеянном, состояние здоровья самого осужденного, состояние здоровья и возраст его матери Е.Н.В., оказание им помощи в уходе за матерью.

При этом суд посчитал необходимым назначить Елисееву А.Ю. наказание в виде реального лишения свободы, с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ, без назначения дополнительного наказания, а так же не нашел оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, мотивировав свои выводы в приговоре.

В тоже время, совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отношение Елисеева А.Ю. к содеянному суд признал исключительными обстоятельствами, и применил при назначении наказания положения ст.64 УК РФ, назначив Елисееву А.Ю. наказание ниже низшего предела, установленного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ.

По смыслу закона суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения статьи 64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения. Назначенное Елисееву А.Ю. наказание при установленных судом обстоятельствах нельзя признать чрезмерно мягким и не справедливым.

Что касается решения вопроса о зачете в срок наказания времени применения в отношении Елисеева А.Ю. меры пресечения в виде запрета определенных действий, то в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста или запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ.

При этом в соответствии с п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.

Из материалов дела усматривается следующее.

Постановлением <данные изъяты> городского суда Ульяновской области от 20 декабря 2019 года в отношении Елисеева А.Ю. избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий, в том числе запрет, предусмотренный пунктом 1 части 6 статьи 105.1 УПК РФ - выход в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором он проживает.

В соответствии с п.1.1. ч.10 ст. 109 УПК РФ, время запрета, предусмотренного п.1 ч. 6 статьи 105.1 УПК РФ засчитывается в срок содержания под стражей из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.

Таким образом, по смыслу взаимосвязанных положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания подлежит зачету мера пресечения в виде запрета определенных действий с 20 декабря 2019 г. по 17 марта 2020 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

С учетом изложенного, приговор подлежит изменению по указанным выше основаниям.

Руководствуясь ст.401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Димитровградского городского суда Ульяновской области от 18 марта 2020 года в отношении Елисеева А.Ю. изменить:

– исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Г.Е.В. и Р.А.М. об обстоятельствах, которые им стали известны из пояснений свидетеля К.Д.В. при задержании; справку об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 122-123); протокол осмотра предметов (т.2 л.д. 198-202);

– считать Елисеева А.Ю. осужденным за покушение на незаконный сбыт 155,003 г. гашиша в крупном размере, в рамках которого он незаконно сбыл К.Д.В. 2,451 г.

На основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания Елисееву А.Ю. зачесть время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий с 20 декабря 2019 г. по 17 марта 2020 года включительно, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационную жалобу адвоката Сабитовой Э.Р. в интересах осужденного Елисеева А.Ю. и кассационное представление заместителя прокурора Ульяновской области С.И.Г. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья -