Решение по делу № 22-1234/2022 от 08.08.2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                                                                               30 августа 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Осмоловского И.Л.

судей Ооржака О.В. и Ондар А.А-Х.

при секретаре Сундупей Л.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ш на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 18 марта 2022 года, которым

Ооржак МВ, **, судимый:

    9 октября 2019 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.«в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году исправительных работ условно с испытательным сроком на 1 год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

    3 июня 2020 года Кызылским районным судом Республики Тыва по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отменой на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору от 9 октября 2019 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно к 1 году 8 месяцев лишения свободы,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Испытательный срок исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени, прошедшего со дня провозглашения приговора.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде до вступления в законную силу приговора оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

С Ооржака М.В. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 16292 рубля 50 копеек, выплаченные в качестве вознаграждения адвокату за оказанную осужденному юридическую помощь.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления прокурора Саая А.А., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего приговор изменить, осужденного Ооржака М.В., его защитника Донгака А.Х., просивших смягчить назначенное наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ооржак М.В. признан виновным и осужден за кражу денежных средств в сумме 4925 рублей, принадлежащих А., совершенную 17 февраля 2020 года в ** открытого на имя потерпевшего ** банковского счета посредством бесконтактного использования в магазинах ** банковской карты, причинившую значительный ущерб.

В судебном заседании осужденный Ооржак М.В. вину признал и показал, что 17 февраля 2020 года в банкомате магазина ** нашел банковскую карту **, используя которую купил продукты питания на общую сумму 4900 рублей.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ш.. не оспаривая доказанность виновности и квалификацию действий Ооржака М.В., указывает, что при назначении наказания суд не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, тогда как по делу установлено наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В этой связи просит приговор изменить, снизить Ооржаку М.В. назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ооржака М.В. в совершении преступления при изложенных судом в приговоре обстоятельствах основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым дана надлежащая оценка.

Так, согласно показаниям осужденного Ооржака М.В., данным в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, купив в магазине спиртное, расплатился за него он похищенной банковской картой через услугу «Wi-Fi». Когда оплата прошла, он снова купил спиртное и продукты питания. В магазине ** тоже купил продукты питания. Оплачивая покупки похищенной банковской картой через услугу «Wi-Fi», пин-код он не набирал, потратил примерно ** рублей.

Согласно показаниям потерпевшего А., данным в ходе предварительного следствия, 17 февраля 2020 года в магазине **, когда он внес деньги в банкомат **, один из стоявших сзади парней начал его торопить, тогда он обернулся на них и отвлекся. Не принятую банкоматом одну купюру в ** рублей он положил в кошелек, после чего взял чек, а карту забрать забыл. Вечером он заметил, что на телефон пришло несколько оповещений ** о совершении покупок в разных магазинах на общую сумма 4925 рублей.

Согласно показаниям потерпевшего А., данных в ходе предварительного следствия при дополнительном допросе и частично оглашенных в судебном заседании от 27 января 2022 года (согласно аудиозаписи протокола судебного заседания), 17 февраля 2020 года в 20 часов 59 минут он внес на банковскую карту ** рублей, в 21 часов 7 минут в магазине ** совершено пять покупок без введения пин-кода на общую сумму ** рублей, в магазине ** совершено четыре покупки без введения пин-кода на общую сумму ** рублей. Общая сумма покупок составила 4925 рублей, которые он не совершал. В начале июня 2020 года Ооржак М.В. вернул ему деньги в размере 5000 рублей и принес извинения.

Согласно показаниям свидетеля М., данным в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, 17 февраля 2020 года Ооржак М.В. в магазине ** купил спиртное и продукты питания, расплатившись банковской картой, которую взял с разъема банкомата **.

Согласно показаниям свидетеля Ч., данным в ходе предварительного следствия, в магазине ** оплата производится за наличный и безналичный расчеты. Терминал для безналичного расчета имеет №. В выписке потерпевшего из банка указано название магазина ** то есть старое название магазина ** терминал для безналичного расчета остался как **

Согласно показаниям свидетеля Б., данным в ходе предварительного следствия, в магазине ** оплата производится за наличный и безналичный расчеты. Терминалы для безналичного расчета имеют №.

Кроме показаний вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, виновность Ооржака М.В. подтверждается следующими исследованными судом доказательствами:

            протоколом осмотра места происшествия – торгового помещения магазина **, в котором имеется платежный терминал **; торгового помещения магазина **, в котором есть терминал для безналичного расчета;

            протоколом осмотра предметов - банковской карты ** в правом верхнем углу имеется знак «Wi-Fi»;

            протокол осмотра предметов (документов) - справки истории операций по дебетовой карте **

            протоколом осмотра предметов (документов) - выписки по счету дебетовой карты **

            протоколом проверки показаний подозреваемого Ооржака М.В. на месте, согласно которому последний, находясь в магазине **, и, находясь в магазине **, рассказал об обстоятельствах совершенного преступления и показал, каким образом он совершил кражу денежных средств с чужого банковского счета с использованием услуги бесконтактного платежа.

Проанализировав вышеперечисленные доказательства, оценив их надлежащим образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для признания Ооржака М.В. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления.

Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

В обоснование вывода о виновности Ооржака М.В., суд правомерно сослался на показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и в судебном заседании, положив их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитников Э. (в ходе предварительного следствия) и Донгака А.Х. (в ходе судебного разбирательства) и переводчика Х. (в ходе судебного разбирательства), то есть в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие на него. При этом Ооржаку М.В. были разъяснены положения стст. 46,47 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При согласии дать показания Ооржак М.В. был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств виновности по делу и при его последующем отказе от этих показаний.

Из протокола допроса в качестве подозреваемого не усматривается нарушений закона и ущемления прав допрашиваемого лица; сомнений в способности Ооржака М.В. давать на первоначальном этапе предварительного следствия правдивые показания у судебной коллегии не возникает.

Показания осужденного Ооржака М.В., данные в ходе предварительного следствия о том, что в магазинах он расплатился похищенной банковской картой через услугу «Wi-Fi» без ведения пин-кода на сумму примерно ** рублей, не находятся в противоречии с обстоятельствами, изложенными Ооржаком М.В. при их проверке на месте, а также полностью согласуются с показаниями потерпевшего А. о том, что он забыл банковскую карту в банкомате и ушел, после чего ему поступили сообщения о совершении покупок с использованием его банковской картой; показаниями свидетеля М. о том, что со слов Ооржака М.В. ему известно об обстоятельствах, при которых последний в магазине ** разъема банкомата забрал банковскую карту ** а также показаниями свидетелей Ч.и Б. о том, что в магазинах есть терминалы для безналичной оплаты, и другими исследованными судом доказательствами.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего ** и свидетеля ** равно как и ставить под сомнение протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов (документов) суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, поскольку данные доказательства получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Несмотря на то, что непосредственными очевидцами преступления свидетели **., чьи показания приведены в приговоре, не являются, их показания суд обоснованно признал относимыми к делу, поскольку в совокупности с другими доказательствами они подтверждают виновность осужденного Ооржака М.В. в совершении преступления.

Потерпевший и свидетели по делу были допрошены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, им были разъяснены права, обязанности и ответственность за дачу заведомо ложных показаний, для оговора осужденного Ооржака М.В. судебная коллегия оснований не усматривает.

Вместе с тем, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона на основании п. 2 ст. 38915 УПК РФ судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор, исключив из него отдельные доказательства виновности Ооржака М.В.

В обоснование вывода о виновности осужденного в совершении преступления суд в приговоре сослался на постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 7 апреля 2020 года (т. 1 л.д. 94), от 20 мая 2020 года (т. 1 л.д. 111), от 5 августа 2020 года (т. 1 л.д. 193).

Между тем, данные документы доказательствами по делу не являются, поскольку не отвечают требованиям ст. 74 УПК РФ, а являются лишь процессуальными документами, удостоверяющими факт признания и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств. В этой связи ссылки на данные документы подлежат исключению из числа доказательств виновности Ооржака М.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Исключение из приговора постановлений о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств не влияют на обоснованность выводов суда о доказанности виновности Ооржака М.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку материалы дела содержат неопровержимые доказательства, отвечающие требованиям относимости, допустимости и достоверности, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, изложенные в приговоре, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения преступления.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Ооржака М.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счета.

        Вместе с тем, с квалификацией действий Ооржака М.В. по признаку совершения кражи денежных средств с банковского счета «с причинением значительного ущерба гражданину» судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с Примечанием 2 к ст. 158 УК РФ значительный ущерб определяется с учетом имущественного положения потерпевшего, но не может составлять менее 5 000 рублей.

В п. 24 Постановления от 27 декабря 2002 года № 29 (в редакции от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» Пленум Верховного Суда РФ также разъяснил, что ущерб, причиненный гражданину, не может быть менее размера, установленного Примечанием к ст. 158 УК РФ.

Согласно предъявленному обвинению и приговору суда, в результате совершенного Ооржаком М.В. преступления потерпевшему А. причинен имущественный ущерб в размере 4925 рублей.

Поскольку ущерб, причиненный А., менее минимального размера, установленного Примечанием 2 к ст. 158 УК РФ в качестве значительного, осуждение Ооржака М.В. по признаку совершения кражи «с причинением значительного ущерба гражданину» является незаконным, подлежащим на основании п. 3 ст. 38915 УПК РФ исключению из осуждения.

Учитывая фактическое уменьшение объема обвинения, а также обоснованность доводов апелляционного представления о неприменении судом первой инстанции положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, приговор подлежит изменению путем соразмерного снижения размера назначенного Ооржаку М.В. по п. «г» ч. 3 ст.158 УК РФ наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Назначенное Ооржаку М.В. наказание в виде условного осуждения соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, тяжести содеянного, при этом судом были учтены характер и степень общественной опасности преступления, смягчающие обстоятельства, данные о личности осужденного, а также влияние наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Выводы суда о возможности исправления осужденного Ооржака М.В. без реального отбывания лишения свободы мотивированы и стороной обвинения в апелляционном порядке не оспариваются.

В качестве смягчающих обстоятельств судом признаны и учтены признание Ооржаком М.В. вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний, ** отсутствие претензий со стороны потерпевшего, добровольное возмещение вреда, причиненного в результате преступления. Предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельств, не учтенных судом в качестве смягчающих наказание Ооржаку М.В., не имеется.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательствами (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора должно содержаться решение вопроса о вещественных доказательствах.

Постановлением следователя от 7 апреля 2020 года вещественное доказательство - банковская карта ** возвращена потерпевшему **. под расписку (т. 1 л.д. 94-95)

Однако при постановлении приговора вопрос по указанному вещественному доказательству судом не разрешен.

С учетом положений п. 5 ч. 1 ст. 38926 УПК РФ, согласно которым при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе разрешить вопросы о вещественных доказательствах, допущенное нарушение в указанной части судебная полагает возможным устранить в ходе апелляционного производства по делу путем принятия надлежащего решения о судьбе вещественного доказательства по делу.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 38920, 38926, 38928 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 18 марта 2022 года в отношении Ооржака МВ изменить:

            исключить из числа доказательств виновности Ооржака М.В. постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 7 апреля 2020 года (т. 1 л.д. 94), от 20 мая 2020 года (т. 1 л.д. 111), от 5 августа 2020 года (т. 1 л.д. 193);

            исключить из осуждения Ооржака М.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления «с причинением значительного ущерба гражданину» и с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ снизить назначенное наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

            с вещественного доказательства – банковской карты ** на имя А.. снять ограничения по ответственному хранению.

        В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить.

        Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский районный суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 30 августа 2022 года.

        Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий

    Судьи: