Решение по делу № 22-5478/2019 от 27.08.2019

Судья Малюгин А.В.                                                               № 22-5478/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород                                                            26 сентября 2019 года

Нижегородский областной суд в составе:

председательствующего судьи Ярцева Р.В.,

судей Кисляк Г.А., Третьяковой А.Е.,

с участием прокуроров второго апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Дмитриевой М.И., Павловой Е.В.,

осужденного Смирнова А.Е.,

защиты в лице адвоката Маричука С.П., представившего удостоверение               № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного Смирнова И.Е.,

защиты в лице адвоката Курашвили Г.О., представившего удостоверение               № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ

при секретаре судебного заседания Шлыкове Р.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Смирнова А.Е., апелляционную жалобу защитника осужденного Смирнова А.Е. - адвоката Маричука С.П. (с дополнением), апелляционную жалобу защитника осужденного Смирнова И.Е. - адвоката Курашвили Г.О., апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора г. Дзержинска Чуплановой О.В. на приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 01 июля 2019 года, которым

Смирнов А.Е., ДД.ММ.ГГГГ уроженец <адрес>, гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении малолетнюю дочь С.С.А. ДД.ММ.ГГГГ работающий <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес> фактически проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание, с применением положений ч.3ст.66 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок наказания Смирнова А.Е. исчислен с 01.07.2019 года.

В соответствии с положениями ст. 72 ч. 3.2 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания Смирнову А.Е. время задержания в порядке                             ст. 91-92 УПК РФ - с 03.02.2018г. по 04.02.2018г, а также время содержания под стражей в период с 05.02.2018г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день задержания и содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

Смирнов И.Е., ДД.ММ.ГГГГ., уроженец г<адрес>, гражданин РФ, холостой, иждивенцев не имеющий, не работающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес> не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание, с применением положений ч.3 ст.66 УК РФ в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок наказания Смирнова И.Е. исчислен с 01.07.2019 года

В соответствии с положениями ст. 72 ч. 3.2 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания Смирнову И.Е. время задержания в порядке ст. 91-92 УПК РФ - с 05.02.2018г. по 06.02.2018г, а также время содержания под стражей в период с 07.02.2018г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день задержания и содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со                 ст. 81 УПК РФ.

Заслушав доклад председательствующего судьи Ярцева Р.В., мнение сторон защиты и обвинения, изучив материалы уголовного дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Смирнов А.Е. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Смирнов А.Е. вину в совершенном преступлении признал частично.

Смирнов И.Е. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Смирнов И.Е. вину в совершенном преступлении признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе осужденный Смирнов А.Е. выражает несогласие с обжалуемым приговором, указывает на его незаконность и необоснованность. В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Обращает внимание, что не согласен с квалификацией его действий, поскольку наркотическое средство забрал для личного потребления, так как является наркозависимым лицом, что подтверждается материалами дела.

Указывает, что он ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, положительно характеризуется, имеет заболевание в виде смешанного расстройства личности, у него на иждивении имеется малолетний ребенок.

Просит обжалуемый приговор изменить и переквалифицировать его действия на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе с дополнением защитник осужденного Смирнова А.Е. - адвокат Маричук С.П. выражает несогласие с обжалуемым приговором, указывает на незаконность, необоснованность и чрезмерную суровость. В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что судом первой инстанции неправильно квалифицированы действия Смирнова А.Е., поскольку обвинением и судом первой инстанции не приведено доказательств наличия у Смирнова А.Е умысла на сбыт наркотических средств.

Обращает внимание, что Смирнов А.Е. лишь покушался на хранение наркотических средств, умысла на сбыт наркотического средства у Смирнова А.Е. не было, поскольку он действовал по просьбе своего брата Смирнова И.Е., который за данные действия обещал часть наркотического средства передать Смирнову А.Е. для личного потребления, данные обстоятельства подтверждаются показаниями Смирнова И.Е.

Указывает, что обнаруженные у Смирнова А.Е. сообщения, свидетельствующие о причастности к сбыту наркотических средств, на самом деле принадлежат Смирнову И.Е., поскольку он пользовался для сбыта наркотических средств, сотовым телефоном и банковскими картами Смирнова А.Е. в целях обезопасить себя.

Обращает внимание, что в суде первой инстанции были допрошены свидетели стороны обвинения, а именно Б.В.А.., О.Д.А. Л.А.А., которые показали, что видели, как Смирнов А.Е. сбросил наркотические средства, однако оперативная разработка в отношении него не проводилась и он ранее не подозревался в сбыте наркотических средств. Кроме того, о том, что Смирнов А.Е. собирался сбыть наркотические вещества, взятые 03.02.2018 года, никто из вышеуказанных свидетелей не подтвердил и показаний об этом не давал.

Кроме того, иные доказательства, содержащиеся в обвинительном приговоре в отношении Смирнова А.Е. содержат информацию только о том, что 03.02.2018 года произошел факт приобретения наркотических средств в крупном размере, однако отсутствует информация о том, что Смирнов А.Е. собирается их сбыть.

Полагает, что доводы суда первой инстанции о том, что Смирнов А.Е. приобрел наркотические средства 03.02.2018 года организованной группой лиц, не соответствует фактическим обстоятельствам и являются домыслом и предположением.

Обращает внимание, что судом первой инстанции нарушены нормы уголовно - процессуального законодательства, поскольку в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства.

Полагает, что телефонные переговоры в период ДД.ММ.ГГГГ, переписка с мобильного ДД.ММ.ГГГГ, а также информация из кредитных организаций об открытии счетов на                  Смирнова А.Е., движении денежных средств в 2017 году, не относятся к инкриминируемому эпизоду ДД.ММ.ГГГГ и не могут быть использованы в качестве доказательств.

Выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что деятельность Смирнова А.Е. и Смирнова И.Е. осуществлялась в составе организованной преступной группы, действующей для достижения единой преступной цели, и являлись активными участниками. Обращает внимание, что Смирнову А.Е. инкриминируется только эпизод 03.02.2018 года, сговора с братом у него не было, умысел возник внезапно, когда брат попросил его сходить за наркотическими средствами.

Обращает внимание, что на странице 4 обжалуемого приговора, суд первой инстанции указывает, что не позднее 03.02.2018 года, из корыстных побуждений, для получения финансовой выгоды, Смирнов И.Е. вовлек в организованную преступную группу на должность "заказчика" (курьера) своего брата Смирнова А.Е. для совершения преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, пообещав за это денежное вознаграждение и Смирнов А.Е. выразил согласие. Полагает, что вышеуказанные доводы являются необоснованными, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства подтверждающее данное обстоятельство и в судебном заседании суда первой инстанции не изучались и не рассматривались.

Полагает, что суд первой инстанции с учетом смягчающих вину обстоятельств Смирнова А.Е., а именно признание вины, его состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояния здоровья его матери и ее пенсионный возраст, назначил чрезмерно суровое наказание.

Просит обжалуемый приговор изменить и переквалифицировать действия Смирнова А.Е. на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание в рамках данной статьи.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Смирнова И.Е. - адвокат Курашвили Г.О. выражает несогласие с обжалуемым приговором, считает его незаконным, несправедливым и чрезмерно суровым.                              В обоснование своих доводов указывает, что суд первой инстанции не в полном объеме учел смягчающие вину обстоятельства. Полагает, что необходимо учесть желание Смирнова И.Е. заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, которое было расторгнуто по независящем от него обстоятельствам.

Обращает внимание, что Смирнов И.Е. положительно характеризуется, ранее не привлекался к уголовной ответственности, в полном объеме признал вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Просит обжалуемый приговор изменить и снизить Смирнову И.Е. срок назначенного наказания.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора г. Дзержинска Чупланова О.В. выражает несогласие с обжалуемым приговором, считает его несправедливым и подлежащим изменению. В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что обжалуемый приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания. Обращает внимание, судом первой инстанции необоснованно исключен из квалификации действий обоих подсудимых квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», а также необоснованно переквалифицированы преступные действия Смирнова И.Е. единым составом по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ.

Указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об отсутствии достаточной совокупности неопровержимых доказательств, свидетельствующих о том, что Смирновым И.Е. совершены два самостоятельных преступления, и о необходимости квалификации его действий как единое преступление, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ.

Указывает, что вышеуказанный вывод, судом первой инстанции мотивирован тем, что лица администрирующие интернет - магазины, не установлены, Смирнов И.Е. показал в ходе судебного следствия, что ему неизвестны организаторы данной деятельности, не исключает, что за обоими интернет - магазинами стоят одни и теже люди. Изъятые наркотические средства разных видов, по мнению суда, не свидетельствует о совершении Смирновым И.Е. двух самостоятельных преступлений.

Считает, что при установленных по делу обстоятельствах, а также исходя из анализа мотивов и имевшего место умысла у Смирнова И.Е. на осуществление конкретных действий, направленных на работу в одном и другом магазинах, отсутствуют основания для квалификации совершенных им деяний единым составом и только по ч.3ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ.

Полагает, что судом первой инстанции необоснованно исключен из квалификации, квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)».

Обращает внимание, что общение внутри организованных групп происходило только посредством интернет - мессенджеров, то есть с помощью Интернет, Смирновы получали электронные сообщения, содержащие сведения о местах нахождения партий с наркотиками, впоследствии с помощью электронных сообщений в сети Интернет отчитывались о проделанной работе, пересылали фотографии с местами сделанных закладок, после чего получали денежное вознаграждение за работу.

Указывает, что по смыслу закона, вышеуказанный квалифицирующий признак может иметь место в том случае, когда использование информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), направлено на выполнение объективной стороны преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, то есть сбыта наркотических средств.

Полагает, что Смирновы выполняли свою конкретную и строго определенную роль в иерархии сформированных в преступной группе отношений, которая была направлена на достижение конечной цели - сбыт наркотических средств. Кроме того, выполнение отведенной им роли происходило посредством интернет - мессенджеров и свою роль в цепочке, конечным звеном в которой являлся сбыт наркотиков потребителям, Смирновы выполняли с использованием сети «Интернет».

Просит обжалуемый приговор изменить:

- квалифицировать действия Смирнова И.Е. по ч.3 ст.30 п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ;

- включить в квалификацию преступных деяний, совершенных Смирновым А.Е. и Смирновым И.Е. квалифицирующий признак                              «с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)»;

- назначить Смирнову А.Е. наказание с применением положений                     ч.3 ст.66 УК РФ в виде лишения свободы на срок 12 лет со штрафом в размере 50 тысяч рублей без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Вид исправительного учреждения определить Смирнову А.Е. - исправительная колония строгого режима;

- Назначить Смирнову И.Е. по эпизоду поступления по                                      ч.3 ст.30 п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы с применением положений ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ на срок 9 лет 6 месяцев без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

По эпизоду преступления по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы с применением положений ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ на срок 10 лет без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить Смирнову И.Е. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 6 месяцев. Вид исправительного учреждения определить Смирнову И.Е. - исправительная колония строгого режима.

В остальной части обжалуемый приговор оставить без изменения.

Других жалоб и представлений, а также возражений на поданные апелляционные жалобы и представление, в суд не поступило.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор                 Павлова Е.В. поддержала доводы апелляционного представления. Указала на незаконность и необоснованность обжалуемого приговора. Просила обжалуемый приговор отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в связи с существенным нарушением норм уголовно - процессуального законодательства, выразившихся в отсутствии подписанного следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого Смирнова И.Е. от 24 декабря 2018 года.

Осужденный Смирнов А.Е., извещен о дате, времени и месте судебного заседания надлежащим образом - 30.08.2019 года, об отложении судебного заседания извещен 25.09.2019 года, в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционных жалоб в полном объеме. Указал не незаконность, необоснованность и несправедливость приговора. Просил обжалуемый приговор изменить, переквалифицировать его действия на                ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Участвующий в суде апелляционной инстанции защитник осужденного Смирнова А.Е. - адвокат Маричук С.П. поддержал доводы апелляционных жалоб в полном объеме. Указал на незаконность, необоснованность и несправедливость обжалуемого приговора. Просил обжалуемый приговор изменить, переквалифицировать действия Смирнова И.Е. на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание в рамках данной статьи.

Осужденный Смирнов И.Е., извещен о дате, времени и месте судебного заседания надлежащим образом - 03.09.2019 года, в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы защитника в полном объеме. Указал на необоснованность и несправедливость приговора. Просил обжалуемый приговор изменить и снизить ему срок назначенного наказания.

Участвующий в суде апелляционной инстанции защитник осужденного Смирнова И.Е. - адвокат Курашвили Г.О. поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Указал на необоснованность и несправедливость обжалуемого приговора. Просил обжалуемый приговор изменить и снизить Смирнову И.Е. срок назначенного наказания.

Рассмотрев апелляционную жалобу осужденного Смирнова А.Е., апелляционную жалобу защитника осужденного Смирнова А.Е. - адвоката Маричука С.П., апелляционную жалобу защитника осужденного                   Смирнова И.Е. - адвоката Курашвили Г.О., апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора г. Дзержинска Чуплановой О.В., изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ суд при рассмотрении дела в апелляционном порядке не связан доводами апелляционных жалоб, представлений и вправе проверить производство по делу в полном объеме и вынести одно из решений, предусмотренных в ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

В силу требований ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством, основанием привлечения лица в качестве обвиняемого является вынесенное следователем постановление о привлечении в качестве обвиняемого, в котором формулируется и обосновывается обвинение.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно быть законным и обоснованным, отвечать требованиям ст. 7 УПК РФ.

В соответствии с положениями ст. 171 УПК РФ постановление о привлечении в качестве обвиняемого, состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. Во вводной части постановления указывается дата, место его составления, кем составлено и по какому уголовному делу, анкетные данные лица, привлекаемого в качестве обвиняемого. Описательная часть постановления содержит обстоятельства совершения преступления с приведением статьи, части, пункта Уголовного закона, под действие которого подпадает содеянное преступление. В резолютивной части постановления указывается решение о привлечении в качестве обвиняемого и предъявлении ему обвинения в совершении преступления, предусмотренного соответствующей статьей Уголовного кодекса.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого подписывается следователем и объявляется обвиняемому под расписку.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого, если оно составлено в соответствии с требованиями закона, является основой при составлении обвинительного заключения и при вынесении приговора.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела усматривается, что постановление о привлечении Смирнова И.Е. в качестве обвиняемого, составленное руководителем следственной группы - старшим следователем <данные изъяты> С.О.С. не подписано (т.8 л.д.235).

Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствует подпись старшего следователя <данные изъяты> С.О.С. свидетельствующая о том, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого Смирнова И.Е., объявлено, разъяснены права и вручена копия данного постановления (т.8 л.д.237).

Отсутствие подписи следователя свидетельствует о несоответствии постановления о привлечении в качестве обвиняемого уголовно-процессуальному закону, что препятствует рассмотрению дела в суде по существу, так как фактически Смирнову И.Е. не предъявлено обвинение.

Составленное обвинительное заключение на основании постановления о привлечении в качестве обвиняемого, которое не соответствует требованиям закона, исключает возможность постановления приговора на основе такого обвинительного заключения.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального законодательства существенно ограничили права и законные интересы осужденного, которые не могут быть восстановлены без отмены обжалуемого приговора.

Поскольку обвинение Смирнову А.Е. предъявлено в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно - телекоммуникационных сетей                  (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере              (т.7 л.д.128-142), то уголовное дело подлежит отмене в полном объеме.

При таких обстоятельствах обжалуемый приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение,в тот же суд, но в ином составе суда, со стадии назначения дела к слушанию.

В связи с отменой приговора суда первой инстанции по процессуальным основаниям суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления в обоснование их подачи, поскольку они подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

Решая вопрос о мере пресечения в отношении Смирнова А.Е. и Смирнова И.Е. учитывая данные об их личности, требования                                 ст.ст. 97, 99, 255 УПК РФ, действуя в целях сохранения баланса между интересами данных лиц и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, а также принимая во внимание, что находясь на свободе, Смирнов А.Е. и Смирнов И.Е. могут скрыться от следствия и суда, а также иным способом воспрепятствовать производству по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены избранной Смирнову А.Е. и Смирнову И.Е. меры пресечения в виде заключения под стражей и считает необходимым Смирнову А.Е. и            Смирнову И.Е. продлить срок содержания под стражей на                                           02 месяца 00 суток, с даты вынесения апелляционного определения, то есть по 25.11.2019 года включительно.

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области                   от 01 июля 2019 года в отношении Смирнова А.Е., ДД.ММ.ГГГГ. и Смирнова И.Е., ДД.ММ.ГГГГ. - отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда, со стадии назначения дела к слушанию.

Меру пресечения Смирнову А.Е., ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения в виде заключения под стражей, продлить срок содержания Смирнову А.Е. под стражей                                              на 02 месяца 00 суток по 25.11.2019 года включительно.

Меру пресечения Смирнову И.Е., ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения в виде заключения под стражей, продлить срок содержания Смирнову И.Е. под стражей                                              на 02 месяца 00 суток по 25.11.2019 года включительно.

Апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора г. Дзержинска Чуплановой О.В., апелляционную жалобу осужденного Смирнова А.Е., апелляционную жалобу защитника осужденного Смирнова А.Е. - адвоката Маричука С.П. (с дополнением), апелляционную жалобу защитника осужденного Смирнова И.Е. - адвоката Курашвили Г.О. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий судья                          Р.В. Ярцев

Судьи           Г.А. Кисляк

             А.Е. Третьякова