Решение по делу № 22-4845/2019 от 05.11.2019

Судья Рудая Г.П. Дело № 22 – 4845

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                         3 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего Силаевой Т.И.,

судей Березутской Н.В., Уразаевой Л.А.,

при секретаре Васильевой А.Е.,

с участием прокурора Шевяко Д.А.,

адвокатов Губарь К.Ю., Сидоренко В.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Новокузнецка Кемеровской области Заратовского О.С. на приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 27 июня 2019 года, которым

МАНАФОВ <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, имеющий образование 3 класса, холостой, имеющий на иждивении троих малолетних детей, не работающий, проживающий без регистрации в <адрес>, ранее не судимый,

осуждён по:

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 9 декабря 2017 года сбыт ФИО11) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29 января 2018 года сбыт ФИО1) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24 февраля 2018 года сбыт ФИО12) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14 марта 2018 года сбыт ФИО13) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 22 марта 2018 года сбыт ФИО12) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года) к 6 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с 27 июня 2019 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10 апреля 2018 года по 26 июня 2019 года и с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

ШИКАНОВ <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий средне-специальное образование, холостой, не имеющий иждивенцев, работающий разнорабочим ООО «<данные изъяты>», зарегистрированный в <адрес>, проживающий в <адрес> ранее судимый Заводским районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области:

6 сентября 2011 года по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобождён 15 июня 2015 года по отбытии наказания;

13 марта 2018 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осуждён по:

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 9 декабря 2017 года, сбыт ФИО11) с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы,

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24 февраля 2018 года, сбыт ФИО12) с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы,

ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года) к 5 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 13 августа 2018 года постановлено исполнять самостоятельно;

срок наказания исчислен с 27 июня 2019 года; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10 апреля 2018 года по 26 июня 2019 года и с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

КРЯЖЕВ <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий образование 8 классов, холостой, не имеющий иждивенцев, работающий монтажником в ООО «<данные изъяты>», зарегистрированный и проживающий в <адрес>, ранее не судимый,

осуждён по:

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14 марта 2018 года, сбыт ФИО13) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 22 марта 2018 года, сбыт ФИО12) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с 27 июня 2019 года; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Силаевой Т.И., выслушав мнение прокурора Шевяко Д.А., полагавшей необходимым приговор отменить по доводам кассационного представления, мнение адвокатов Губарь К.Ю., Сидоренко В.М., возражавших против доводов апелляционного представления в части назначения чрезмерного мягкого наказания и не возражавших против исключения квалифицирующего признака, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Манафов Р.И. и Шиканов С.А. признаны виновными и осуждены за 2 незаконных сбыта наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, совершённых 9 декабря 2017 года и 24 февраля 2018 года;

Манафов Р.И. и Кряжев М.А. признаны виновными и осуждены за 2 незаконных сбыта наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, совершённых 14 марта 2018 года и 22 марта 2018 года;

Манафов Р.И. и Шиканов С.А. признаны виновными и осуждены за совершение в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года, покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

кроме того, Манафов Р.И. признан виновным и осуждён за совершение 29 января 2018 года незаконного сбыта наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор г. Новокузнецка Кемеровской области Заратовский О.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания ввиду чрезмерной мягкости, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, поскольку считает, что допущенные судом нарушения могут быть устранены только при новом рассмотрении уголовного дела.

Мотивирует тем, что суд при квалификации действий Шиканова С.А. и Манафона Р.И. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, неверно указал, что данное преступление совершено в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года, то есть до вынесения приговора Заводского районного суда г. Новокузнецка от 13 марта 2018 года, поэтому данный приговор подлежит самостоятельному исполнению. При этом судом не принято во внимание, что Шиканову С.А. предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина общей массой 4,314 грамма, которое было передано ему Манафовым Р.И. 9 апреля 2018 года и изъято сотрудниками полиции в ходе обыска в квартире по <адрес> где проживал Шиканов С.А., 10 апреля 2018 года. Следовательно, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершено Шикановым С.А. в период испытательного срока по приговору от 13 марта 2018 года, в связи с чем условное осуждение на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ подлежит отмене, а наказание должно быть назначено по правилам ст. 70 УК РФ.

Кроме того, по данному преступлению при постановлении приговора суд нарушил положения ст. 252 УПК РФ, изменил обвинение Шиканова С.А., ухудшив его положение, вышел за рамки предъявленного обвинения, указал в приговоре, что Манафов Р.И. и Шиканов С.А. совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина общей массой 48,053 грамма, несмотря на то, что Шиканову С.А. было предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина общей массой 4,314 грамма, которое он получил от Манафова Р.И. в целях последующего сбыта 9 апреля 2018 года и которое было изъято у него сотрудниками полиции в ходе обыска 10 апреля 2018 года.

Также по мнению прокурора, по данному преступлению допущено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам по делу, установленным судом первой инстанции. Суд указывает, что в действиях Манафова Р.И. и Шиканова С.А. имеется квалифицирующий признак - в крупном размере, поскольку масса наркотических средств, которые осуждённые покушались незаконно сбыть, составляла не менее 49,766 грамма, при этом, описывая преступное деяние, признанное судом доказанным, указал, что Манафов Р.И. и Шиканов С.А. совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина общей массой 48,053 грамма.

Прокурор считает, что по данному преступлению неправильно применён уголовный закон, Манафов Р.И. и Шиканов С.А. необоснованно осуждены за совершение преступления с квалифицирующим признаком «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), предлагает данный квалифицирующий признак исключить из осуждения Манафова Р.И. и Шиканова С.А., поскольку он не нашёл своего подтверждения. Указывает, что исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыта наркотических средств. Само же по себе использование сети «Интернет» для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также для ведения сбытчиком переговоров с приобретателем наркотиков с использованием сотовой связи не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотических средств и получении оплаты за них будут использоваться электронные и информационно-телекоммуникационные сети.

Полагает, что судом не установлено использование Манафовым Р.И. 29 января 2018 года при сбыте наркотических средств Шиканову С.А. электронных сетей, а также сети «Интернет», предлагает исключить из осуждения Манафова Р.И. по данному преступлению квалифицирующий признак «с использованием электронных сетей и сети «Интернет», оставив использование информационно-телекоммуникационной сети. Мотивирует тем, что из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Манафов Р.И. сбыл Шиканову С.А. наркотическое средство посредством использования только сотовой связи, что является информационно-телекоммуникационной сетью, сведений о том, что при выполнении объективной стороны незаконного сбыта Шиканову С.А., а именно при непосредственной передаче наркотических средств и получении оплаты за них, использовались электронные сети и сеть «Интернет» не имеется, судом не установлено.

Указывает, что при назначении Шиканову С.А. наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом неправильно применён уголовный закон, что повлекло назначение ему чрезмерно мягкого наказания, как за данное преступление, так и назначенное по совокупности преступлений. Доводы суда о том, что «в результате применения положений ст. ст. 66 и 62 УК РФ размер наказания, который может быть назначен подсудимому Шиканову С.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то наказание Шиканову С.А. за данное преступление следует назначить без применения ст. 64 УК РФ», противоречат материалам уголовного дела, поскольку Шиканову С.А. за данное преступление может быть назначено наказание от 10 до 15 лет лишения свободы, так как положения, предусмотренные ст. 62 УК РФ, не могут быть применены к нему ввиду наличия в его действиях отягчающего наказания обстоятельства - рецидива преступлений.

Также прокурор считает, что судом при решении вопроса о мере наказания не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершённых всеми тремя подсудимыми преступлений, данные об их личности в соответствии со ст. 60 УК РФ, неправильно применены положения ч. 1 ст. 64 УК РФ, что повлекло необоснованное применение положений ст. 64 УК РФ, позволяющее назначить наказание существенно ниже, чем предусмотрено законом за совершение данных преступлений, и, как следствие, назначение чрезмерно мягкого наказания всем троим осуждённым, совершившим ряд особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, при этом в действиях которых не имеется никаких исключительных обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности совершённых ими преступлений.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объёме.

Виновность Манафова Р.И., Шиканова С.А. и Кряжева М.А. в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, анализ и оценка которых изложены в приговоре, а именно: показаниями свидетелей ФИО17, ФИО13, ФИО12, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО40 ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37 обо всех известных им обстоятельствах дела в частности: о времени, месте, способе совершения преступлений, письменными доказательствами, приведёнными в приговоре, а также признательными показаниями самих осуждённых, данными ими на предварительном следствии и оглашёнными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, которые подробно поясняли об обстоятельствах совершёнными ими преступлений, роли каждого из них при совершении преступлений, уличали друг друга в совершении преступлений.

Суд, исследовав в полной мере данные доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства. Данных, свидетельствующих о том, что фактические обстоятельства по делу установлены на основе недопустимых доказательств из материалов уголовного дела не усматривается и в апелляционном представлении не содержится.

Исходя из фактически установленных обстоятельств по делу, судом дана правильная юридическая оценка действиям Манафова Р.И. и Шиканова С.А. по событиям от 9 декабря 2017 года (сбыт ФИО11) и по событиям от 24 февраля 2018 года (сбыт ФИО12); действиям Манафова Р.И. и Кряжева М.А. по событиям от 14 марта 2018 года (сбыт ФИО13) и по событиям от 22 марта 2018 года (сбыт ФИО12); их действия правильно квалифицированы по каждому из преступлений по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных серей (включая сеть «Интернет»).

Вместе с тем судом при постановлении приговора допущено нарушение уголовно-процессуального закона, неправильно применён уголовный закон.

Допущенные судом первой инстанции нарушения как уголовно-процессуального закона, так и неправильное применение уголовного закона, по мнению судебной коллегии, могут быть исправлены судом апелляционной инстанции путём внесения изменений в обжалуемый приговор, оснований для отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство, как об этом просит прокурор, не имеется.

Суд пришёл к выводу о том, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершено Шикановым С.А. и Манафовым Р.И. в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года. При этом суд не учёл фактические обстоятельства, которые были им установлены в ходе судебного следствия и которые им изложены в приговоре при описании преступного деяния, признанного доказанным по данному факту. Суд установил, что преступные действия Манафова Р.И. и Шиканова С.А., направленные на незаконный сбыт наркотических средств, продолжались до 10 апреля 2018 года, когда данные действия были пресечены сотрудниками правоохранительных органов, наркотическое средство, предназначенное для незаконного сбыта, было изъято как у Манафова Р.И., так и у Шиканова С.А., то есть фактически преступление осуждёнными совершено в период с декабря 2017 года, когда наркотическое средство было незаконно приобретено в целях дальнейшего сбыта, по 10 апреля 2018 года, когда наркотическое средство было изъято и преступные действия Манафова Р.И. и Шиканова С.А. были пресечены, то есть преступление не было доведено ими до конца по независящим от них обстоятельствам. Незаконное хранение наркотического средства в целях дальнейшего сбыта составляет часть объективной стороны преступления, таким образом, данное преступление, относящееся к категории умышленных особо тяжких преступлений, совершено Шикановым С.А. в период испытательного срока по приговору от 13 марта 2018 года.

Судебная коллегия считает необходимым уточнить приговор в этой части, указать, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Манафовым Р.И. и Шикановым С.А. совершено в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года, вместо указания на то, что данное преступление осуждёнными совершено в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года.

Суд, осуждая Манафова Р.И. и Шиканова С.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, пришёл к выводу, что данное преступление совершено ими, в том числе, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Однако суд не учёл, что исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыта наркотических средств.

Суд, описывая преступное деяние, признанное им доказанным, не указал, какие конкретно действия, составляющие объективную сторону данного преступления, а именно, покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершены Манафовым Р.И. и Шикановым С.А. с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Сам по себе факт использования мобильной телефонной связи для достижения договорённости о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также для ведения сбытчиком переговоров с приобретателем наркотических средств не свидетельствуют о том, что при непосредственной передаче наркотических средств и получении оплаты за них будут использоваться электронные и информационно- телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»). Описывая преступное деяние, признанное им доказанным, суд не указал конкретные действия Манафова Р.И. и Шиканова С.А., которые бы свидетельствовали о намерении ими использовать при незаконном сбыте наркотических средств по данному преступлению электронных и информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Таким образом, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд неправильно применил уголовный закон, поскольку отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях осуждённых квалифицирующего признака «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», судебная коллегия полагает, что данный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения Манафова Р.И. и Шиканова С.А., их действия по данному преступлению подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кроме того, в апелляционном представлении прокурор просит исключить из осуждения Манафова Р.И. по факту незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере Шиканову С.А. 29 января 2018 года квалифицирующий признак «с использованием электронных сетей и сети «Интернет», оставив использование информационно-телекоммуникационных сетей.

Судебная коллегия полагает необходимым исключить из осуждения Манафова Р.И. по данному преступлению не только использование электронных сетей и сети «Интернет», как об этом просит прокурор, но и использование информационно-телекоммуникационных сетей, поскольку использование сотовой телефонной связи при установленных приговором обстоятельствах не свидетельствует о том, что при незаконном сбыте наркотического средства Манафовым Р.И. Шиканову С.А. 29 января 2018 года использовались электронные или информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), так как применение сотовой телефонной связи в переговорах между сбытчиком и приобретателем, связанных со сбытом наркотического средства, по существу не отличается от использования данными лицами при таких переговорах телефонной кабельной связи.

Таким образом, квалификацию действий Манафова Р.И. по данному признаку нельзя признать законной и обоснованной, судом неправильно применён уголовный закон, указанный признак подлежит исключению из объёма обвинения осуждённого. Действия Манафова Р.И. по данному преступлению судебная коллегия считает необходимым квалифицировать по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в значительном размере.

Кроме того, судебная коллегия считает, что по данному преступлению судом нарушены положения уголовно-процессуального закона, а именно, положения ст. 252 УПК РФ.

Как правильно указано в апелляционном представлении, суд, описывая преступное деяние, признанное им доказанным, и, приводя свои выводы относительно доказанности преступных действий Манафова Р.И. и Шиканова С.А., указал, что Манафов Р.И. и Шиканов С.А. группой лиц по предварительному сговору совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства общей массой 48,053 грамма, что является крупным размером.

При этом суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ не учёл, что Шиканову С.А. органами предварительного следствия было предъявлено обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотического средства- героина общей массой 4,314 гр., которое он получил от Манафова Р.И. в целях последующего сбыта 9 апреля 2018 года и которое было изъято у него сотрудниками полиции в ходе обыска в его квартире по <адрес> 10 апреля 2018 года.

Таким образом, суд первой инстанции ухудшил положение осуждённого Шиканова С.А., указав, что он покушался на незаконный сбыт наркотического средства общей массой не менее 48,053 грамма, суд вышел за рамки предъявленного обвинения, чем нарушил положения уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия полагает необходимым приговор в данной части изменить, указать в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, и при обосновании квалификации действий, совершённых Шикановым С.А. и Манафовым Р.И., по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года, что Шиканов С.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфина (героина) общей массой 4,314 грамма, а Манафов Р.И. - общей массой 48,053 грамма.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым устранить противоречия, допущенные судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора при приведении доводов о наличии и доказанности квалифицирующих признаков в действиях ФИО3 и ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Указать, что квалифицирующий признак «в крупном размере» нашёл свое подтверждение в судебном заседании, поскольку масса наркотического средства, которые осуждённый Манафов Р.И. покушался незаконно сбыть составляла не менее 48,053 грамма, а Шиканов С.А. покушался на незаконный сбыт наркотического средства массой не менее 4,314 грамма, вместо указания суда на то, что осуждённые покушались незаконно сбыть наркотическое средство, масса которого составляла не менее 49,766 грамма.

Исключение из осуждения Манафова Р.И. по преступлениям от 29 января 2018 года и в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года квалифицирующего признака «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», исключение из осуждения Шиканова С.А. по преступлению в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года квалифицирующего признака «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)», уменьшение общей массы наркотического средства, на незаконный сбыт которого он покушался по данному преступлению, в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, является основанием для соразмерного смягчения им срока назначенного наказания в виде лишения свободы за совершение указанных преступлений.

При назначении наказания Манафову Р.И., Шиканову С.А., Кряжеву М.А. суд, руководствуясь требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновных, смягчающие наказание обстоятельства – признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, состояние здоровья, молодой возраст Манафова Р.И. и Кряжева М.А., отсутствие у Манафова Р.И. и Кряжева М.А. судимостей, наличие явки с повинной у Шиканова С.А. по преступлению от 24 февраля 2018 года и у Кряжева М.А. по преступлению от 22 марта 2018 года, состояние здоровья матери Манафова Р.И. и наличие у него троих малолетних детей, отягчающее наказание обстоятельство у Шиканова С.А. – рецидив преступлений. Суд также учёл влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и на условия жизни их семей.

Судом учтены все имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, прямо предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ, оснований для признания в качестве смягчающих каких-либо иных обстоятельств, судебная коллегия не усматривает.

Суд правильно указал, что при назначении наказания Манафову Р.И. и Кряжеву М.А. за все совершённые ими преступления наказания необходимо назначать с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку у них имеются смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Обоснованно суд указал, что за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Манафову Р.И. и Шиканову С.А. наказание необходимо назначить с учётом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Суд пришёл к обоснованному выводу о том, что всем осуждённым необходимо назначить наказание в виде лишения свободы, с учётом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершённых ими преступлений не нашёл оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, выводы в данной части мотивировал, оснований не согласиться с этим судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию данного преступления раскрытию данного преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ. Назначая наказание Манафову Р.И., Шиканову С.А. и Кряжеву М.А., суд пришёл к выводу о том, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств, имеющихся в их действиях, данные, характеризующие их личность, поведение во время и после совершения преступлений, позволяют прийти к выводу о том, что указанные обстоятельства в своей совокупности являются исключительными и позволяют суду назначить им наказание за совершённые ими преступления с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела.

Вопреки доводам представления судебная коллегия не усматривает нарушения уголовного закона при применении положений ст. 64 УК РФ в отношении всех осуждённых и не находит оснований для исключения данной статьи при назначении наказания Манафову Р.И., Шиканову С.А. и Кряжеву М.А. за совершённые ими преступления, поэтому представление в данной части удовлетворению не подлежит.

Являются несостоятельными доводы представления о том, что в действиях осуждённых не имеется никаких исключительных обстоятельств.

Суд пришёл к обоснованному выводу о том, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств в отношении каждого из осуждённых позволяет признать их исключительными, данный вывод суда основан на исследованных в судебном заседании доказательствах и не противоречит положениям ч. 2 ст. 64 УК РФ, согласно которой исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

В представлении не приведено конкретных фактических обстоятельств, которые, по мнению прокурора, не позволяют признать совокупность смягчающих обстоятельств исключительной в отношении каждого из осуждённых.

Исходя их вышеизложенного, оснований для исключения ст. 64 УК РФ при назначении наказания Манафову Р.И., Шиканову С.А. и Кряжеву М.А. не имеется.

Вместе с тем при назначении наказания Шиканову С.А. судом допущены противоречия, а также неправильно применён уголовный закон.

Суд пришёл к правильному выводу о том, что оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ в отношении Шиканова С.А. не имеется, поскольку в его действиях установлено отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений.

Вместе с тем, решая вопрос о назначении ему наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд указал, что в результате применения положений ст. ст. 66 и 62 УК РФ размер наказания, который может быть назначен Шиканову С.А., совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поэтому наказание следует назначить без применения положений ст. 64 УК РФ.

Таким образом, судом допущено противоречие, ссылка на ст. 62 УК РФ привела к неправильному применению уголовного закона, как обоснованно указано в представлении, поскольку при наличии отягчающего обстоятельства в действиях Шиканова С.А. ему возможно назначить наказание за совершение данного преступления в размере от 10 до 15 лет лишения свободы.

Назначение наказание в размере менее 10 лет лишения свободы возможно только с применением ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание, что «результате применения положений ст. ст. 62 и 66 УК РФ размер наказания, который может быть назначен Шиканову С.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и наказание следует назначить без применения положений ст. 64 УК РФ».

Вместе с тем, учитывая, что при назначении Шиканову С.А. за совершение данного преступления судом первой инстанции фактически применены положения ст. 64 УК РФ, оснований для усиления ему наказания за совершение данного преступления, как об этом указано в представлении, судебная коллегия не усматривает. Кроме того, ранее суд указал, что применяет положения ст. 64 УК РФ, в том числе и к Шиканову С.А., за все совершённые преступления, судебная коллегия при таких обстоятельствах считает необходимым назначить ему наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ.

Суд указал, что наказание Шиканову С.А. за совершённые им преступления следует назначить с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений, оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ он не усматривает. Вместе с тем, фактически судом положения ч. 2 ст. 68 УК РФ в отношении Шиканова С.А. не применены ни за одно из совершённых преступлений, поскольку суд применил положения ст. 64 УК РФ при назначении ему наказания.

В представлении прокурора не содержится доводов о том, что судом неправильно применён уголовный закон, поскольку наказание Шиканову С.А. назначено без учёта положений ч. 2 ст. 68 УК РФ по всем преступлениям, учитывая, что в соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменён в сторону ухудшения положения осуждённого не иначе как по представлению прокурора, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда, что «наказание Шиканову С.А. за совершённые им преступления следует назначить с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений, оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ суд не усматривает».

Кроме того, назначая наказание Шиканову С.А., суд указал, что поскольку преступления совершены им до вынесения приговора Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 13 марта 2018 года, которым он осуждён условно, то данный приговор следует исполнять самостоятельно.

Вместе с тем данный вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу. Судебная коллегия пришла к выводу о том, что суд неправильно установил время совершения Шикановым С.А. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указав, что оно совершено в неустановленное время, но не позднее декабря 2017 года, фактически оно совершено в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года.

Неправильное установление времени совершения преступления, как обоснованно указано в апелляционном представлении, привело к неправильному применению уголовного закона в отношении Шиканова С.А., суд необоснованно не назначил наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осуждённым в течение испытательного срока умышленного особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Учитывая, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершено Шикановым С.А. после постановления приговора Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 13 марта 2018, условное осуждение в отношении Шиканова С.А. по приговору от 13 марта 2018 года подлежит отмене, а наказание ему должно быть назначено по правилам ст. 70 УК РФ.

Ухудшение положения осуждённого в данном случае возможно, поскольку об этом просит прокурор.

Шикановым С.А. совершены преступления как до вынесения приговора от 13 марта 2018 года, так и после вынесения данного приговора, поэтому при назначении окончательного наказания судебная коллегия применяет положения как ст. 70 УК РФ, так и положения ч. ч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ, руководствуясь разъяснениями, содержащимися в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Кроме того, суд указал, что срок наказания в отношении Манафова Р.И., Шиканова С.А. и Кряжева М.А. необходимо исчислять с 27 июня 2019 года, при этом судом не учтено, что, исходя из положений ст. 72 УК РФ, срок наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, а в срок наказания засчитывается время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

Исходя из вышеизложенного, приговор в этой части подлежит изменению, срок наказания необходимо исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Суд пришёл к выводу, что поскольку по заключению эксперта № 39 от 16 мая 2018 года Шиканов С.А. страдает <данные изъяты>, ему следует назначить принудительные меры медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения <данные изъяты> в <данные изъяты> условиях по месту отбывания наказания в виде лишения свободы.

Принимая данное решение суд неправильно применил уголовный закон, не учёл, что основания применения принудительных мер медицинского характера предусмотрены в ст. 97 УК РФ, перечень оснований является исчерпывающим. Возможность применения принудительных мер медицинского характера в отношении лиц, совершивших преступления и признанных нуждающимися в лечении <данные изъяты>, исключена из ст. 97 УК РФ Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года.

Таким образом, указание суда о назначении Шиканову С.А. принудительных мер медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения <данные изъяты> по месту отбывания наказания в виде лишения свободы подлежит исключению из приговора.

Иных нарушений уголовно-процессуального или уголовного закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17-389.19, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 27 июня 2019 года в отношении Манафова <данные изъяты>, Шиканова <данные изъяты>, Кряжева <данные изъяты> изменить:

указать в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, и при обосновании квалификации действий, совершённых Шикановым С.А. и Манафовым Р.И., по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года, что Шиканов С.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфина (героина) общей массой 4,314 грамма, а Манафов Р.И. - общей массой 48,053 грамма;

указать в описательно-мотивировочной части приговора, что квалифицирующий признак «в крупном размере» нашёл свое подтверждение в судебном заседании, поскольку масса наркотического средства, которые осуждённый Манафов Р.И. покушался незаконно сбыть составляла не менее 48,053 грамма, а Шиканов С.А. покушался на незаконный сбыт наркотического средства массой не менее 4,314 грамма, вместо указания суда на то, что осуждённые покушались незаконно сбыть наркотическое средство, масса которого составляла не менее 49,766 грамма;

указать, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Манафовым Р.И. и Шикановым С.А. совершено в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года, вместо указания на то, что данное преступление осуждёнными совершено в неустановленный период времени, но не позднее декабря 2017 года;

исключить из осуждения Манафова Р.И. по событиям от 29 января 2018 года (сбыт Шиканову С.А.), а также из осуждения Манафова Р.И. и Шиканова С.А. по событиям в период с декабря 2017 года по 10 апреля 2018 года (покушение на незаконный сбыт) квалифицирующий признак «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»);

исключить из приговора указания суда о том, что:

«наказание Шиканову С.А. за совершённые им преступления следует назначить с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку в его действиях имеется рецидив преступлений, оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ суд не усматривает»;

что в «результате применения положений ст. ст. 62 и 66 УК РФ размер наказания, который может быть назначен Шиканову С.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и наказание следует назначить без применения положений ст. 64 УК РФ»;

применить Шиканову <данные изъяты> при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, положения ст. 64 УК РФ;

смягчить Манафову Р.И. наказание, назначенное за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт 29 января 2018 года Шиканову С.А.), до 5 лет 10 месяцев лишения свободы;

смягчить Манафову Р.И. наказание, назначенное за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 5 лет 10 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний за преступления, предусмотренные п. «а» ч. 3 ст. 228.1 (4 преступления), п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить Манафову Р.И. наказание в виде 6 лет 8 месяцев лишения свободы;

назначить Шиканову С.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы;

исключить из приговора указание на самостоятельное исполнение приговора Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 13 марта 2018 года в отношении Шиканова С.А.;

на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Шиканову С.А. условное осуждение по приговору Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 13 марта 2018 года;

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному Шиканову С.А. данным приговором по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 13 марта 2018 года и назначить ему наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных Шиканову С.А. по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО11) и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12), назначить ему наказание в виде 5 лет 8 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных Шиканову С.А. данным приговором на основании ч. 3 ст. 69 УК и ст. 70 УК РФ, окончательно назначить Шиканову С.А. наказание в виде 6 лет лишения свободы;

исключить из приговора указание на назначение Шиканову <данные изъяты> принудительных мер медицинского характера в виде принудительного наблюдения и <данные изъяты> по месту отбывания наказания в виде лишения свободы;

срок наказания Манафову Р.И., Шиканову С.А., Кряжеву М.А. исчислять с момента вступления приговора в законную силу;

зачесть в срок отбывания наказания Манафову Р.И. и Шиканову С.А. время содержания под стражей с 10 апреля 2018 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с положениями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии;

зачесть в срок отбывания наказания Кряжеву М.А. время содержания под стражей с 27 июня 2019 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с положениями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора г. Новокузнецка Кемеровской области Заратовского О.С. удовлетворить частично.

Председательствующий: Т.И. Силаева

Судьи: Н.В. Березутская

Л.А. Уразаева