Решение по делу № 22-2000/2020 от 28.02.2020

Председательствующий: Николаева Н.А. Дело № 22-2000/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск «9» июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего: Дроздовой Л.В.,

судей: Цыбули Ю.Н., Рубан Е.И.,

при секретаре помощнике судьи Сизых А.В.,

с участием прокурора Ильиной О.Э.,

осуждённых Андраханова П.В. и Клещенко Д.В. посредством видеоконференцсвязи,

защитников адвокатов Аёшина А.Ю. в интересах осужденного Клещенко Д.В., Боярчук Н.П. в интересах осужденного Андраханова П.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Клещенко Д.В. и в его интересах защитника – адвоката Орешниковой Л.А., осужденного Андраханова П.В. и в его интересах защитника – адвоката Поповой Е.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Красноярска от 23 декабря 2019 года, которым

Клещенко <данные изъяты>, родившийся <дата> в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, судимый:

1) 13.03.2007 года (с учетом изменений от 26.10.2015 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

2) 30.06.2008 года (с учетом изменений от 26.10.2015 года) по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ, по совокупности с приговором от 13.03.2007 года к 7 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожденный 07.12.2012 года условно-досрочно на 2 года 3 месяца 1 день;

3) 19.05.2014 года (с учетом изменений от 26.10.2015 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 30.06.2008 года к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 22.11.2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца 6 дней;

4) 23.01.2018 года по ст. 264.1 УК РФ, ст. 264.1 УК РФ, ч.ч. 2,4 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года;

5) 09.04.2018 года по ст. 264.1 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с наказанием по приговору от 23.01.2018 года к 1 году 9 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года, освобожден 25.12.2018 года условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 28 дней;

- 17.06.2019 года по ч. 1 ст.119 УК РФ, ст. 264.1 УК РФ, ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 09.04.2018 года, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года,

осуждён

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 10 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 17.06.2019 года к 10 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года.

Постановлено меру пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставить без изменения. Срок наказания в виде лишения свободы исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В силу ч. 4 ст. 47 УК РФ срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами исчислять с момента отбытия основного наказания.

Время содержания под стражей с 12 апреля 2019 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в назначенное наказание в виде лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Зачтено в назначенное наказание в виде лишения свободы, отбытое по приговору от 17.06.2019 года.

Андраханов <данные изъяты>, родившийся <дата> в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, судимый:

14.11.2012 года (с учетом изменений от 12.02.2013 года) по п. «а» ч. 2 ст. 131 УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 132 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 13.11.2018 года по отбытию наказания,

осужден

по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено меру пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставить без изменения. Срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей с 12 апреля 2019 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в назначенное наказание в виде лишения свободы в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи краевого суда Дроздовой Л.В. по обстоятельствам дела, доводам апелляционных жалоб и возражений, выступление осужденных и адвокатов Аёшина А.Ю. в интересах осужденного Клещенко Д.В., Боярчук Н.П. в интересах осужденного Андраханова П.В., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Ильиной О.Э., полагавшей приговор не подлежащим отмене или изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Клещенко Д.В. и Андраханов П.В. осуждены за незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Кроме того, Клещенко Д.В. осужден за незаконный сбыт наркотического средства и покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него причинам.

Преступления совершены в г. Красноярске 10 и 11 апреля 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Клещенко Д.В. просит приговор изменить, указывая, что с судом неправильно применен уголовный закон, приговор является несправедливым; необоснованно его действия и действия Андраханова были квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку в предварительный преступлений сговор они не вступали, он постарался скрыть от Андраханова содержимое свертка, завернув его в рекламный проспект, необоснованно не учтены в этой части его показания и показания Андраханова и Свидетель №4, данные в судебном заседании, полагает, что Андраханов является пособником. Тот факт, что на его руках не обнаружено люминесцентного порошка, подтверждает их показания, о том, что денежные средства он в руки не брал, поскольку они предназначались для оплаты услуг Андраханова как таксиста; его действия по сбыту наркотических средств Свидетель №4 10 и 11 апреля 2019 года должны быть квалифицированы как единое преступление, учитывая, что сбыт наркотических средств 11 апреля 2019 года проходил под контролем сотрудников полиции, его действия должны быть квалифицированы как покушение на сбыт, просит переквалифицировать его действии по двум преступлениям ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228 УК РФ; сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия нарушены требования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку он был спровоцирован к сбыту наркотического средства 11 апреля 2019 года, ранее сбытом наркотиков не занимается, данных о том, что он занимался сбытом, у сотрудников полиции не имелось, является наркозависимым лицом, Свидетель №4 был принужден сотрудниками полиции к участию в оперативно-розыскной деятельности, многочисленными звонками и уговорами спровоцировал его на сбыт наркотиков, что подтверждается детализацией телефонных разговоров, в судебном заседании Свидетель №4 подтвердил, что ранее он (Клещенко) сбытом наркотиков не занимался; наркотические средства, которые он хранил при себе, были им добровольно выданы сотрудникам полиции, необоснованно сделан вывод, что данные наркотические средства хранились с целью последующего сбыта; само по себе большое количество изъятого наркотического средства не может свидетельствовать об умысле на сбыт, сам он является наркозависимым, хранил наркотики для личного употребления, просит переквалифицировать его действий с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ; необоснованно при назначении наказания, не применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Орешникова Л.А. в интересах осужденного Клещенко Д.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Клещенко с п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по всех преступлениям при назначении наказания применить ч. 3 ст. 68 УК РФ, указывая, что судом неправильно квалифицированы действия Клещенко по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку представленные доказательства свидетельствуют об отсутствии квалифицирующего признака «группа лиц по предварительному сговору», что следует из показаний Клещенко и Андраханова, пояснивших, что в предварительный сговор, направленный на сбыт наркотического средства они не вступали, Андраханову не было известно о том, что он передает Свидетель №4 наркотическое средство, а Клещенко, кроме того, пояснил, что завернул наркотик в бумажный рекламный проспект, чтобы скрыть содержимое от Андраханова; суд необоснованно не принял во внимание показания осужденных, данные в судебном заседании; информация, полученная из мобильных телефонов Клещенко и Андраханова, не свидетельствует о наличии между ними предварительного сговора. Кроме того, действия Клещенко судом ошибочно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, поскольку доказательств, подтверждающих, что изъятые наркотические средства были приобретены и хранились им в целях сбыта, не имеется, судом не учтен факт того, что Клещенко является наркозависимым лицом, не учтены показания Клещенко о том, что он хранил наркотики для личного употребления, из показаний Свидетель №4 следует, что Клещенко сбытом наркотических средств не занимается, является потребителем наркотиков; судом необоснованно не учтены данные показания Свидетель №4, а взяты во внимание лишь его показания полученные в ходе предварительного следствия. Оперативные сотрудники на момент проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативной информацией о том, что Клещенко занимается сбытом наркотических средств, не располагали.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Андраханов В.В. просит приговор отменить, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, указывая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, основаны на домыслах, доказательства положенные в основу приговора являются недопустимыми, приговор постановлен с обвинительным уклоном, часть доказательств не исследована в судебном заседании, но отражена в приговоре; в предварительный сговор на сбыт наркотических средств с Клещенко не вступал, оказывал ему транспортные услуги, за что Клещенко должен был с ним рассчитаться, но пояснил, что деньги ему должны привезти, он предложил встретить человека с деньгами, чтобы сэкономить время, Клещенко передал ему сверток для передачи Свидетель №4, но, что в нем находится, не говорил, однако его показания и показания Клещенко в этой части не были учтены судом. Доказательств, подтверждающих наличие между ним и Клещенко предварительного сговора на сбыт наркотического средства, его причастность к совершению преступления, не имеется, все представленные стороной обвинения доказательства носят предположительный характер, получены с нарушением требований УПК РФ; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о признании части доказательств недопустимыми. Полагает, что его показания, данные в качестве подозреваемого, получены с нарушением требований УПК РФ, поскольку он допрашивался в ночное время, при этом плохо себя чувствовал, о чем сообщил следователю, его показания исказили, протокол подписал не читая, адвокат не настояла на указании его заявления о плохом самочувствии, ненадлежащим образом осуществляя его защиту. Кроме того, были допущены нарушения при его задержании, протокол задержания необоснованно указан в качестве доказательства в приговоре; протокол осмотра сотовых телефонов является недопустимым доказательством, поскольку при изъятии они не упакованы и не опечатаны, осмотр произведен без специалиста, обнаруженная информация ему не принадлежит, он переписку по поводу приобретения наркотиков не осуществлял, данные этой переписки и информация, сообщенная Клещенко относительно приобретения им наркотического средства идентична, однако суд не дал этому обстоятельству оценки. Аудиофайлы, обнаруженные на телефоне, не были представлены для ознакомления в порядке ст. 217 УПК РФ; при даче заключения № 11/456 от 29.04.2019 года допущены нарушения, эксперту представлены не все исходные материалы, поскольку контрольные тампоны не обрабатывались водно-спиртовым раствором; в преступную деятельность был вовлечен под воздействием заблуждения.

В апелляционной жалобе адвокат Попова Е.А. в интересах осужденного Андраханова П.В. просит приговор в отношении Андраханова отменить, производство прекратить за отсутствием состава преступления, указывая, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, приговор построен на предположениях, достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих виновность Андраханова в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не имеется. Андраханов и Клещенко пояснили, что в предварительный сговор на сбыт наркотического средства не вступали, Андраханов пояснил, что ему не было известно о нахождении в свертке, предаваемом им Свидетель №4, наркотического средства; ссылка в приговоре на показания Клещенко на предварительном следствии о том, что Андраханов догадывался, что в свертке находится наркотик, являются лишь предположениями; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении из числа доказательств: протокола допроса Андраханова П.В. в качестве подозреваемого от 12.04.2019 года, в связи с допущенными процессуальными нарушениями; протокола осмотра телефонов, поскольку телефоны приобщены к уголовному делу без упаковки и без подписи; об исключении из обвинительного заключения указания о том, что Андраханов ранее судим по ст. 228.1 УК РФ, поскольку данная судимость погашена, а так же об исключении указания о том, что Андраханов является потребителем наркотиков, поскольку он прекратил употребление в 2007 году.

На апелляционные жалобы от государственного обвинителя Якимовой А.В. поступили возражения, в которых указано на несостоятельность доводов апелляционных жалоб, законность, обоснованность и справедливость приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены правильно. Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст. 307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступных деяний совершенных осужденными, с указанием места, времени, способов их совершения, формы вины, целей и последствий преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Доказательства, на которых основан приговор суда, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой, оснований не имеется.

Обосновывая вывод о виновности Клещенко Д.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ суд правильно сослался на признательные показаниями осужденного Клещенко Д.В., согласно которым он подтвердил факт приобретения 10.04.2019 года посредством сети Интернет наркотического средства, а затем последующего сбыта в этот же день части наркотика Свидетель №4; а так же на показания свидетелей сотрудников ОКК ОП № МУ МВД России «Красноярское» Свидетель №1 и ФИО19 аналогичных по своему содержанию, согласно которым в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий был задержан Свидетель №4, у которого изъято наркотическое средство под названием «соль». При этом Свидетель №4 пояснил, что данные наркотические средства приобрел у Клещенко за 1000 рублей; показания свидетеля Свидетель №4, так же подтвердившего факт приобретения у Клещенко наркотического средства 10.04.2019 года, показания свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №3, аналогичные по своему содержанию, согласно которым они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Свидетель №4, в ходе которого был изъят сверток с сыпучим веществом.

Кроме того, показания осужденного и свидетелей согласуются между собой и другими доказательствами, исследованными судом: протоколом личного досмотра Свидетель №4; заключением эксперта № 11/541 от 15.05.2019 года, согласно которому изъятое у Свидетель №4 в ходе личного досмотра вещество, остаточной массой 0,011 г., содержит в своем составе PVP (синонимы: ?- пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), который является производным наркотического средства N- метилэфедрон; протоколом осмотра места происшествия с участием Клещенко Д.В. от 07.05.2019 года, в ходе которого он указал место обнаружения им наркотического средства в гаражном массиве, а также протокол осмотра места происшествия от 07.05.2019 года с участием Клещенко Д.В., в ходе которого он указал место передачи наркотического средства Свидетель №4 по <адрес>; явкой с повинной Клещенко от 07.05.2019 года.

Обосновывая вывод о виновности Клещенко Д.В. и Андраханова П.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд обоснованно сослался на их показания данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании. Согласно показаниям Клещенко Д.В. 11.04.2019 года в дневное время, находясь около своего дома, он достал из шапки сверток с «солью», попросил Андраханова передать его Свидетель №4 и забрать деньги, предварительно описав внешность последнего. При этом полагал, что Андраханов догадывался, что находилось в свертке, так как сам употребляет наркотики. Согласно показаниям Андраханова П.В., Клещенко передал ему сверток, сказав, что его необходимо передать парню по имени ФИО4, описав последнего, а также сказал, что Андраханов должен забрать у парня деньги за данный сверток. Он понимал, что в свертке находилось наркотическое вещество. В дальнейшем он вернулся обратно в автомобиль, достал денежные средства в размере 1 000 рублей, полученные от парня за сверток и передал их Клещенко, последний отсчитал 500 рублей и передал их Андраханову обратно, данные деньги они убрали в карманы.

Показания же осужденных, данные ими в судебном заседании, о том, что Андраханову П.В. не было известно о том, что содержимое свертка, который он передал Свидетель №4, является наркотическим средством, были надлежащим образом проверены судом, не нашли своего подтверждения и обоснованно расценены как способ защиты. Доводы осужденных о признании их показаний, полученных в ходе предварительного следствия, недопустимыми доказательствами не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно представленным материалам они даны осужденными в ходе предварительного следствия при производстве их допросов с участием профессиональных защитников, с разъяснением им их процессуальных прав. При этом каких-либо замечаний и дополнений в ходе допросов и по окончанию от осужденных и их защитников не поступило. Так же протокол допроса Андраханова не содержит каких-либо замечаний относительно состояния его здоровья в момент производства данного следственного действия. Данные протоколы подписаны осужденными и их защитниками, в судебном заседании сами осужденные подтвердили принадлежность им подписей. В этой связи доводы Андраханова П.В. и Клещенко Д.В. о недостоверности внесенных в протоколы сведений об не осведомленности Андраханова П.В. о содержимом свертка являются несостоятельными и обоснованно признаны судом первой инстанции недостоверными.

Кроме того, суд в подтверждение своих доводов о виновности Андраханова П.В. и Клещенко Д.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ обоснованно сослался на показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №8, ФИО19, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №6, ФИО16, а так же материалам оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», иные письменные документы.

Доводы осуждённого Андраханова, изложенные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о недопустимости заключения эксперта от 29.04.2019 г., являются несостоятельными, поскольку все доказательства по делу, в том числе заключение эксперта, получены и исследованы с соблюдением закона, заключение эксперта отвечает требованиям ст.80 УПК РФ, содержит вводную, исследовательскую часть и выводы. Выводы экспертов однозначны, непротиворечивы и логично вытекают из исследовательской части заключения. Эксперт компетентен, имеет значительный стаж экспертной деятельности, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Методы, использованные в экспертизе, отвечают требованиям научности, а доводы апелляционной жалобы осуждённого Андраханова о том, что контрольные тампоны не обрабатывались водно-спиртовым раствором, являются надуманными.

Его же доводы о недопустимости протокола осмотра предметов – сотовых телефонов, искажении информации в телефонах после их изъятия были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены с приведением подробных мотивов, с которыми судебная коллегия считает необходимым согласиться. Основания для признания недопустимым доказательством протокола осмотра предметов из материалов уголовного дела не следуют. Осмотр телефонов произведён в соответствии с требованиями ст.ст. 176, 177 УПК РФ с участием специалиста, протокол отвечает требованиям ст.180 УПК РФ, подписан участвующими в следственном действии лицами, содержит фототаблицу, замечаний к протоколу не имеется (том 1, л.д. 237-245). Сведения, которые обнаружены при осмотре сотовых телефонов, изъятых у Андраханова и Клещенко, подтверждаются детализацией звонков и сообщений абонентов Андраханова и Клещенко, представленных ООО Т2 «Мобайл» и осмотренных следователем (т.2, л.д. 4-11).

Вопреки доводам апелляционной жалобы Клещенко Д.В. нарушений закона в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности не допущено, а доводы осуждённого о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, недопустимости доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, являются несостоятельными.

В соответствии со ст.ст.7, 11 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность может проводиться до возбуждения уголовного дела, а ее результаты могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам. Согласно Закону РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия являются сведения о признаках совершения противоправного деяния, либо о лице, совершающем такие противоправные деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

По делу достоверно установлено, что оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, проводилось сотрудниками ОНК ОП № МУ МВД России «Красноярское» в соответствии с требованиями Федерального закона, при наличии утверждённого в установленном законом порядке руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления, а умысел осуждённых на незаконный сбыт наркотического средства с учётом конкретных обстоятельств дела, исследованных судом доказательств, сформировался самостоятельно.

Так, из материалов уголовного дела следует, что проведению оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» предшествовало вынесение соответствующего постановления от 11 апреля 2019 года, которое утверждено уполномоченным должностным лицом и содержит все необходимые реквизиты. Согласно этому постановлению целью проведения оперативного мероприятия являлась проверка информации о том, что Клещенко Д.В., осуществляет незаконный сбыт наркотического средства среди узкого круга хорошо знакомых ему лиц.

В материалах дела имеется заявление Свидетель №4 (т. 1 л.д. 52), из которого следует, что он согласен с привлечением его к подготовке и проведению оперативно-розыскного мероприятия с целью выявления факта незаконного сбыта наркотических средств, что соответствует требованиям ст. 17 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Добровольность волеизъявления подтвердил сам Свидетель №4 в своих показаниях данных им в ходе предварительного следствия, а также оперативные сотрудники Свидетель №1 и ФИО19

Из показаний свидетеля Свидетель №4 следует, что он приобрел 10.04.2019 года наркотическое средство у Клещенко, после чего был задержан сотрудниками полиции, которым рассказал об источники приобретения наркотика и предложил оказать помощь в изобличении Клещенко, согласно показаниям самого осужденного Клещенко он так же признал факт сбыта наркотического средства Свидетель №4 10 апреля 20109 года, из показаний свидетелей Свидетель №1, Свидетель №8 и ФИО19, материалов оперативно-розыскной деятельности следует, что сотрудники правоохранительных органов лишь выявили 11.04.2019 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия и задокументировали преступную деятельность осуждённых Клещенко Д.В. и Андраханова П.В., направленную на сбыт наркотического средства, при этом умысел Клещенко Д.В. и Андраханова П.В. на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, о чем свидетельствуют обстоятельства совершения преступления.

Таким образом, судом на основании исследованных доказательств установлено, что сотрудники ОНК ОП № МУ МВД России «Красноярское», располагая оперативной информацией о причастности Клещенко Д.В., приняли обоснованное решение о проведении в отношении этого лица оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки. Результатом оперативно-розыскной деятельности явилось изобличение Клещенко Д.В. и Андраханова П.В. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка, проведенная 11 апреля 2019 года, было направлено на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а значит, соответствовало положениям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия рассекречены, надлежащим образом представлены органам следствия с учетом требований ст.11,12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органы дознания, следователю, прокурору или в суд» и ст.89 УПК РФ, а потому данные доказательства являются допустимыми и на законных основаниях использованы для обоснования вывода о виновности КлещенкоД.В. и Андраханова П.В. в инкриминированных им преступлении.

Сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках закона об оперативно-розыскной деятельности с тем, чтобы выявить, пресечь и раскрыть преступление, а потому провокации со стороны правоохранительных органов не было.

Доводы апелляционных жалоб о непричастности Андраханова к незаконному сбыту наркотического средства, о том, что он не знал, что передавал наркотическое средство Свидетель №4, а оказывал ему лишь транспортные услуги, об отсутствии предварительного сговора на незаконный сбыт наркотического средства, о том, что он являлся лишь пособником, несостоятельны, поскольку опровергаются всей совокупностью доказательств, исследованных судом и приведённых в приговоре.

Так, из показаний Клещенко и Андраханова, данных на предварительном следствии и оглашенных на основании ст.276 УПК РФ, следует, что у них состоялась договоренность, что Андраханов передаст сверток Свидетель №4 а деньги, полученные от него, они разделят. О том, что в свертке находится наркотическое средство, Андраханов знал, что так же следует из их показаний, факт общения между ними по поводу незаконного сбыта наркотического средства подтверждается протоколом осмотра изъятых у них сотовых телефонов и детализацией телефонных соединений абонентов Андраханова и Клещенко. Предварительный сговор на совершение преступления был реализован осуждёнными.

То обстоятельство, что на руках Клещенко не обнаружено люминисцентного порошка, не свидетельствует о том, что Андраханов оказывал транспортные услуги и получил деньги от Свидетель №4 за проезд Клещенко и его матери. Сам Андраханов подтвердил, что 1000 рублей, полученные от Свидетель №4, передал Клещенко, который отсчитал ему 500 рублей, оставшиеся 500 рублей оставил себе. В ходе личного досмотра Клещенко и Андраханова у каждого из них обнаружены деньги в сумме по 500 рублей (том 1, л.д. 66-69, 70-73). Номера купюр совпали с теми, которые были переданы Свидетель №4 для проведения проверочной закупки (том 2, л.д. 4-9).

Доводы апелляционной жалобы Клещенко о том, что его действия по сбыту наркотических средств Свидетель №4 10 и 11 апреля 2019 года должны быть квалифицированы как единое преступление, являются несостоятельными, поскольку умысел на совершение каждого преступления формировался у Клещенко самостоятельно, 11 апреля он сбывал наркотическое средство совместно с Андрахановым, данных о том, что все наркотические средства, которые у него (Клещенко) изъяты при задержании он намеревался сбыть Свидетель №4, не имеется.

Его же доводы о необходимости квалификации его действий как покушения на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку 11 апреля 2019 года наркотическое средство Свидетель №4 было передано Андрахановым в рамках проведения проверочной закупки, не основаны на законе.

Так, из разъяснений, содержащихся в 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" следует, что поскольку диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Из материалов уголовного дела следует, что наркотическое средство передано Андрахановым в рамках предварительной договоренности с Клещенко, а деньги за него от Свидетель №4 получены осуждёнными в рамках проверочной закупки, то есть все действия, входящие в объективную сторону преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228-1 УК РФ, выполнены Андрахановым и Клещенко в полном объеме. При таких данных независимо от того, что незаконный сбыт наркотического средства осуществлен в ходе оперативно-розыскного мероприятия, он является оконченным преступлением, независимо от того, что наркотическое средство затем было изъято из незаконного оборота путем добровольной выдачи его Свидетель №4 сотрудникам правоохранительных органов.

Доводы осуждённого Андраханова о незаконности протокола задержания и недопустимости его показаний в качестве подозреваемого, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены с приведением подробных мотивов, с которыми судебная коллегия считает необходимым согласиться. Вопреки доводам осуждённого Андраханова факт совершения преступления Андрахановым и Клещенко 11 апреля 2019 года не свидетельствует о незаконности задержания Андраханова в 17-00 часов 12 апреля 2019 года.

Обосновывая вывод о виновности Клещенко Д.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд верно сослался на показания свидетелей Свидетель №8, Свидетель №1, ФИО19, Свидетель №2, Свидетель №3

Оснований не доверять показаниям свидетелей не имеется, они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются письменными доказательствами:

Судебная коллегия полагает, что вина Клещенко Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, полностью доказана совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, и не может согласиться с утверждением осуждённого Клещенко Д.В. о том, что изъятое наркотическое средство он приобрел и хранил для личного употребления. Несмотря на то, что сам Клещенко является потребителем наркотических средств, о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют большое количество видов и масса наркотических средств, их расфасовка в удобную для сбыта упаковку, а также имеющаяся оперативная информация и ранее выявленная преступная деятельность Клещенко по незаконному сбыту наркотического средства Свидетель №4.

Доводы осужденного Клещенко о том, что наркотическое средство, находящееся у него при себе было им добровольно выдано, не могут быть приняты во внимание, в связи с чем, не являются основанием освобождения его от уголовной ответственности.

Согласно ст.31 УК РФ, добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца (часть 1). Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца (часть 2).

По смыслу закона, добровольность отказа от совершения преступного деяния означает, что при наличии объективной возможности довести преступление до конца лицо по собственной воле прекращает преступные действия. Не может быть признан добровольным и, следовательно, устраняющим ответственность отказ, который вызван невозможностью дельнейшего продолжения преступления вследствие причин, возникших помимо воли виновного. Если лицо отказывается от продолжения преступной деятельности вынужденно, под влиянием внешних обстоятельств, значительно затрудняющих или делающих невозможным доведение преступления до конца, то такой отказ не может быть признан добровольным.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 24 ноября 2016 года № 2421-О, статья 31 УК РФ не может быть применена как после совершения лицом общественно опасного деяния, содержащего все признаки состава преступления, так и после его пресечения на стадиях приготовления к преступлению и покушения на преступление по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Суд первой инстанции с достоверностью установил, что преступная деятельность Клещенко Д.В., связанная с незаконным оборотом наркотических средств, была пресечена сотрудниками правоохранительного органа в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых последний был задержан 11 апреля 2019 года, у него в ходе личного досмотра было изъяты хранящиеся при нем наркотические средства.

Изъятие данных наркотических средств не может свидетельствовать о добровольном отказе осужденного от преступления, поскольку Клещенко Д.В., будучи задержанным, не имел объективной возможности продолжить преступную деятельность, а значит, эта деятельность прекращена им вынужденно.

Всем исследованным доказательствам, которые положены в основу приговора, судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и сделан обоснованный вывод об их достаточности для вывода о виновности осуждённых в инкриминированных им деяниях.

Действия Андраханова П.В. и Клещенко Д.В. судом первой инстанции верно квалифицированы по п. «а, ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, а действия Клещенко Д.В. еще и по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ.

При назначении наказания осуждённым суд в полной мере выполнил требования ст.ст.6, 60 УК РФ и принял во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, степень реализации преступных намерений.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Андраханова П.В. суд учел состояние здоровья осужденного и его близкого родственника - матери, а также наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений, который в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ определен как опасный.

Учитывая наличие у Андраханова обстоятельства, отягчающего наказание, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ не имелось.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Клещенко Д.В. суд учел по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - явку с повинной; по всем преступлениям - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его близкого родственника - матери, а также наличие на иждивении совершеннолетнего ребенка-инвалида.

Обстоятельством, отягчающим наказание Клещенко Д.В, суд, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, признал рецидив преступлений, который по преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, согласно ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствие с ч. 2 ст. 18 УК РФ, - опасным.

Учитывая наличие у Клещенко обстоятельства, отягчающего наказание, оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ не имелось.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью Андраханова П.В, их поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, не установлено. Оснований для применения ст. 64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ в отношении Андраханова П.В. и Клещенко Д.В. не усматривается, о чем правильно указал суд первой инстанции.

Каких-либо иных значимых обстоятельств, которые не были учтены судом первой инстанции при назначении наказания, из материалов уголовного дела не следует.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Поповой Е.А. о том, что в обвинительном заключении необоснованно указана погашенная судимость Андраханова по ст.228-1 УК РФ, отклоняются, поскольку в приговоре указана и учтена при назначении наказания только непогашенная судимость Андраханова по приговору от 14 ноября 2012 года, препятствий для постановления приговора на основании имеющегося в материалах уголовного дела обвинительного заключения не имелось, оно соответствует требованиям ст.220 УПК РФ, оснований для отмены приговора и возвращении уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ не имеется.

Таким образом, назначенное Андраханову П.В. и Клещенко Д.В. наказание отвечает целям и задачам, предусмотренным ст.ст. 6, 43 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному, личности осуждённых и смягчению не подлежит. Оснований считать его чрезмерно суровым, не имеется.

Вид исправительного учреждения каждому из осуждённых назначен в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Красноярска от 23 декабря 2019 года в отношении Андраханова <данные изъяты> и Клещенко <данные изъяты> оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных Андраханова ПВ., Клещенко Д.В., адвокатов Орешниковой Л.А., Поповой Е.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам гл.47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: