Решение по делу № 22-318/2023 от 13.01.2023

Судья: Сортов В.А. Дело № 22- 318/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

01 февраля 2023 г. г. Владивосток

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего: Гуменчук С.П.,

с участием государственного обвинителя Зайцевой А.С.,

адвоката Балкина А.В., представившего удостоверение № 2825 и ордер № 2\14 от 01.02.2022

осужденного Т. посредством видео видеоконференц-связи,

при секретаре судебного заседания Булавине А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя А.А. Афанасьева, апелляционным жалобам адвоката Балкина А.В., потерпевших О., Б., апелляционной жалобе с дополнением осужденного Т. на приговор Анучинского районного суда Приморского края от 22.11.2022, которым

Т., <....> года рождения, уроженец <....>, гражданин РФ, со средне профессиональным образованием, разведенного, имеющего малолетних детей, военнообязанного, не работающего, состоящего на учете в ЦЗН Анучинского муниципального округа, зарегистрированного по адресу: <....>, проживающего по адресу: <....>, судимого:

- 30.08.2011 Анучинским районным судом Приморского края по п. «а» ч. 2 ст. 166, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 166, ст. 69 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ присоединен приговор Анучинского районного суда Приморского края от 04.07.2011, общий срок 6 лет лишения свободы;

-25.04.2012 постановлением Чугуевского районного суда Приморского края изменен срок к отбытию на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы. 18.07.2016 года освобожден по отбытию наказания

-30.09.2020 Анучинским районным судом Приморского края по ч. 2 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года

-17.11.2020 Анучинским районным судом Приморского края по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы. На основании ч.1,3 ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев

Осуждён по ч. 2 ст. 330 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 по ч. 2 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года и по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 17.11.2020 по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы. На основании ч.1,3 ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 17.11.2020, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения изменена на содержание под стражу. Взят Т. под стражу в зале суда.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено Т. в срок отбывания наказания время нахождения под стражей с 22.11.2022 по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Гражданский иск по делу не заявлен.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гуменчук С.П., мнение прокурора Зайцевой А.С., просившего приговор суда изменить, удовлетворить апелляционное представление, апелляционные жалобы адвоката Балкина А.В., потерпевших О., Б., апелляционную жалобу с дополнением осужденного Т. – оставить без удовлетворения, мнение осужденного Т. посредством видеоконференц-связи и защитника Балкина А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших изменить приговор суда, смягчить наказание, апелляционное представление оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Т. признан виновным в самоуправстве, то есть самовольном, вопреки установленном порядку совершении действий, правомерность которых оспаривается гражданином, если такими действиями причинен существенный вред, с применением насилия.

Преступление совершено Т. в период времени с 23 часов 30 минут 24 января 2022 года до 08 часов 10 минут 25 января 2022 года в с. Анучино Анучинского района Приморского края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании подсудимый Т. виновным себя признал полностью, от дачи показаний отказался.

     Приговор постановлен в общем порядке.

В апелляционном представлении государственный обвинитель А.А. Афанасьев находит приговор подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного и уголовно процессуального закона. В обоснование указывает, что Т. осужден по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 30.08.2011 по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ, относящегося к категории тяжких преступлений, по которому отбывал наказание в виде лишения свободы реально. 18.07.2016 года освобожден по отбытию наказания. Соответственно, судимость у Т. на момент совершения преступления по обжалуемому приговору не погашена. Согласно п.«а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание Т., является рецидива преступлений. Учитывая, что в действиях Т. имеется наличие рецидива преступлений, ранее отбывал лишение свободы, то в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание он должен в исправительной колонии строгого режима. С учетом неправильного определения судом вида исправительного учреждения подлежат изменению и условия кратности зачета времени содержания осужденного под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Просит приговор суда отменить и передать уголовное дело в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Балкин А.В. полагает, что приговор суда не отвечает требованиям уголовно процессуального и уголовного закона. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд признал наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, но при назначении наказания не учел данное обстоятельство, указав, что законным будет назначение Т. наказание в виде лишения свободы с учетом положений ч. 1 и 2 ст. 68 УК РФ, с применением только п. «г» ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, не указав при этом п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Выражает не согласие с выводом суда о том, что цели наказания и исправление Т. возможно достичь лишь в условиях изоляции от общества, а также что необходимо отменить условное осуждение, назначенное по приговорам Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и от 17.11.2020; потерпевшие в судебном заседании просили не наказывать подсудимого, они фактически примирились; мнение потерпевших не отражено в приговоре и не учтено судом, равно, как и в нарушение п. 3 ст. 304 УПК РФ, в вводной части приговора суда не отражены данные потерпевших. Т. за этот год не привлекался к уголовной, административной ответственности; жалоб на него не поступало, инспектором УИИ характеризуется удовлетворительно, в период испытательного срока порядок не нарушал, только единожды оступился, совершив данное преступление, снят с УИИ по окончанию испытательных сроков, приговоры от 30.09.2020 и 07.11.2020 были фактически исполнены, официально находится в поисках работы, принимает участие в воспитании и содержании своих детей, по месту жительства характеризуется удовлетворительно. Указанные обстоятельства свидетельствуют, что Т. встал на путь исправления. Данные о том, что Т. совершил преступление в условиях рецидива, не является основанием для невозможности применения ст. 73 УК РФ. Ссылаясь на п. 66 Постановления Пленума ВС РФ «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» от 22.12.2015 № 58, указывает, что у суда не имелось оснований в силу ч. 4 ст. 74 УК РФ для отмены условного осуждения и назначения наказания по совокупности приговоров; при назначении наказания в описательно-мотивировочной части приговора судом не указаны сведения о наличии возможности снижения категории преступления; в резолютивной части приговора судом был определен вид исправительного учреждения до назначения наказания по совокупности и определения окончательного наказания; судом при указании о наличии в действиях Т. рецидива преступлений и применении ч. 2 ст. 58 УК РФ, а также вывода о невозможности применения к Т. положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, указано об учете того, что Т. судим за преступления собственности, против семьи и несовершеннолетних, в связи с чем стороной защиты сделан вывод о том, что судом при признании в действиях Т. рецидива преступлений учтены судимости по приговорам Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и от 17.11.2020, осуждение по которым признавалось условным, что в силу п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ недопустимо, в связи с чем вывод суда о невозможности применения к Т. ч. 3 ст. 68 УК РФ, необоснован и несостоятелен. Считает, возможно применить к Т. положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит приговор изменить, указать в водной части приговора данные о потерпевших, отразить их показания в описательно –мотивировочной части приговора, исключить сведения о назначении вида исправительного учреждения при назначении наказания по ч. 2 ст. 330 УК РФ, смягчить Т. наказание. Приговор в части отмены условных осуждений по приговорам Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и от 17.11.2020 и назначении наказаний по совокупности приговоров, порядка, срока исчисления наказания и наказаний, меры пресечения – отменить. Применить к Т. ст. 73 УК РФ, с возложением ряда обязанностей; сохранить условные осуждения по приговорам Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и от 17.11.2020, соответственно. Приговор по Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и от 17.11.2020, исполнять самостоятельно.

В апелляционной жалобе потерпевший О. не согласен с приговором суда, указывает, что действиями Т. не был причинен имущественный вред; телефон, который взял ТюмаковН.В., был возвращен ему через незначительное время, претензий не имеет; суд не учел его мнение о назначении Т. условного наказания за незначительное преступление. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе потерпевшая Б. выражает не согласие с приговором суда в части назначенного наказания, поскольку Т. не был причинен ей существенный вред, её телефон, который взял Т. вернул ей через незначительное время, в связи с чем, претензий к Т. не имеет. В судебном заседании она просила не наказывать Т., данное обстоятельство не было учтено судом. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный Т. выражает не согласие с приговором суда. Приводя обстоятельства совершения преступления, считает, что его действия следовало квалифицировать по ст. 116 УК РФ; выражает не согласие с утверждением государственного обвинителя о том, что потерпевшим был причинен имущественный вред в виде сотовых телефонов, поскольку не нашло своего подтверждения в суде, является ошибочным и не основанным на законе; в нарушение постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре», судом в водной части приговора указано наличие погашенных судимостей; утверждение суда о не применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ не основано на законе, а также об отмене приговора Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020, поскольку им фактически было отбыто наказание на момент вынесения обжалуемого приговора; судом не учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ аморальность поведения потерпевшего. Просит переквалифицировать его действия на ст. 116 УК РФ; исключить из вводной части приговора указание на наличие погашенных судимостей; исключить из приговора указание об отмене приговора Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020, снизить наказание. Доводы государственного обвинителя, приведенные в апелляционном представлении об изменении вида исправительного учреждения с общего на строгий, не основаны на законе.

Возражения на апелляционное представление, апелляционные жалобы не поступили.

Прокурор в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционного представления, просил приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы адвоката Балкина А.В., потерпевших О., Б., осужденного Т. оставить без удовлетворения.

Осужденный Т. в суде апелляционной инстанции по видеоконференц - связи поддержал доводы апелляционных жалоб, просил приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ст. 116 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

Адвокат Балкин А.В. в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционных жалоб, просил приговор суда изменить, смягчить Т. наказание, апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб адвоката Балкина А.В., потерпевших О., Б., осужденного Т., суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены приговора не имеется, однако, есть основания для изменения приговора, исходя из следующего.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части УК РФ.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Виновность Т. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 330 УК РФ, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые полно и подробно приведены в приговоре суда, в том числе: его собственными показаниями, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого и оглашенными на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УК РФ (т. 1 л.д. 72-76, 87-90, 96-98, 109-111, т. 3 л.д. 18-20, 50-51); оглашенными в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаний потерпевших: Б. (т. 1 л.д. 116-119; т. 1 л.д. 122-124; т. 2 л.д. 241-246), О. (т. 1 л.д. 132-135); свидетелей: Г. (т. 1 л.д. 141-143, т. 1 л.д. 144-147, т. 3 л.д. 9-12, т. 3 л.д. 31-34), Х. (т. 1 л.д. 150-152), П. (т. 1 л.д. 153-155), а также исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела: протоколом проверки показаний на месте потерпевшей Б. от 09.06.2022 (т. 2 л.д. 219-226), протоколом проверки показаний на месте свидетеля Г. от 24.06.2022 (т. 2 л.д. 35-43), протоколом осмотра места происшествия от 25.01.2022 (т. 1 л.д. 28-71), протоколом осмотра места происшествия от 09.06.2022 (т. 1 л.д. 227-234), заключением эксперта № 24 А от 31.01.2022 (т. 1 л.д. 203-210), заключением медицинской судебной экспертизы № 18-12/163/2022 от 12.04.2022 (т. 2 л.д. 49-51), протоколом выемки от 05.05.2022 (т. 1 л.д. 186-190), протоколом осмотра предметов от 05.05.2022 (т. 1 л.д. 191-194), постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 05.05.2022 (т. 1 л.д. 195), протоколом явки с повинной от 25.01.2022 (т. 1 л.д. 58), протоколом проверки показаний на месте подозреваемого Т. от 26.01.2022 (т. 3 л.д. 1-8), протоколом очной ставки между потерпевшей Б. и обвиняемым Т. от 24.06.2022 (т. 3 л.д. 23-26).

На основании исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Т. в совершении преступления.

Все приведенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, признал их соответствующими требованиям ст. 74 УПК РФ, а их совокупность - достаточной для установления виновности осужденного Т. в совершении преступления. Не согласиться с данной оценкой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Так, суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на вышеприведенные показания потерпевших, свидетелей, а также на показания самого осужденного Т., данные им в ходе предварительного следствия, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ и объективно подтверждаются письменными материалами дела, создавая целостную картину произошедшего.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевших, а также свидетелей при даче показаний в отношении осужденного Т., оснований для оговора ими последнего, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, как судом первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции не установлено.

Данных, ставящих под сомнение заключение судебной экспертизы, проведенной по делу, у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку выводы экспертов научно аргументированы, основаны на результатах проведенных исследований, составлены в полном соответствии с требованиями УПК РФ, являются понятными и обоснованными.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания, судом исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, нарушений принципа состязательности сторон, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При изложенных доказательствах в своей совокупности суд, придя к правильному выводу о виновности Т. и доказанности его вины, верно квалифицировал действия последнего по ч. 2 ст. 330 УК РФ- самоуправство, то есть, самовольном, вопреки установленном порядку совершении действий, правомерность которых оспаривается гражданином, если такими действиями причинен существенный вред, с применением насилия.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переквалификации действий Т. на ст. 116 УК РФ, о чем содержится просьба в апелляционной жалобе осужденного, и расценивает его суждение по данному вопросу, как несостоятельное, не основанное на фактических обстоятельствах по уголовному делу и опровергнутое совокупностью положенных в основу приговора доказательств.

Мнение потерпевших Б., О. и осужденного Т. о том, что не был причинен имущественный вред, ошибочно.

Согласно ст. 330 УК РФ в качестве признака уголовно наказуемого самоуправства предусматривается причинение существенного вреда законным интересам граждан или организаций. Такое последствие носит оценочный характер, поскольку существенность вреда определяется судом с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом, по смыслу уголовного закона, вред может быть разнообразным, то есть, не только имущественным, но и физическим.

Как правильно установлено судом, существенный вред потерпевшим Б. и О. выразился в том, что Т. умышленно причинил телесные повреждения потерпевшему О., кроме того, осужденный умышленно, самовольно, вопреки установленному законом порядку, неправомерно завладел принадлежащим потерпевшим Б. и О. имуществом: двумя сотовыми телефонами, чем нарушил установленный порядок осуществления потерпевшими своих прав, лишил потерпевших единоличного права владения, пользования и распоряжения имуществом, находящимся в собственности, нарушив прав частной собственности, охраняемое положениями ст. 35 Конституции РФ.

Что касается доводов адвоката Балкина А.В., потерпевших Б. и О. о том, что при назначении наказания суд не учел мнение потерпевших, которые просили не наказывать Т., то в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, мнение потерпевшего не относится к числу обстоятельств, учитываемых судом при назначении наказания, поскольку, обязанность государства обеспечивать права потерпевших от преступлений не предполагает наделение их правом определять необходимость осуществления публичного уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности и наказания. Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ вопрос о назначении наказания входит в полномочия только суда.

Довод жалобы адвоката Балкина А.В. о том, что суд первой инстанции не указал вводной части приговора сведения о потерпевших принимавших участие в рассмотрении данного уголовного дела, заслуживает внимания, вместе с тем, это обстоятельство не влияет на законность и обоснованность приговора, не является доказательством по делу и не может служить основанием для изменения квалификация совершенного преступления и изменения назначенного наказания.

При назначении наказания Т. суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории средней тяжести, совершенного в период отбывания условного осуждения, назначенного по двум уголовным делам, а также, данные о его личности, который состоит на учете у врача –психиатра КГБУЗ «Анучинская ЦРБ», с диагнозом: расстройство личности в связи со смешанными заболеваниями, на учете в врача –нарколога КГБУЗ «Анучинская ЦРБ», не состоит, по месту жительства участковым уполномоченным ОУУП и ДН ОП № 11 МО МВД России «Арсеньевский» характеризуется отрицательно, начальником территориального отдела администрации Анучинского МО характеризуется удовлетворительно, и.о. начальника по Анучинскому району ФКУ УИИ ГУФСИН России по ПК характеризуется удовлетворительно, начальником отряда № 7 ФКУ ИК – 31 ГУФСИН России по ПК характеризуется отрицательно, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Согласно заключения судебно -психической комиссии экспертов № 293 от 16.02.2022 Т. страдает органическим эмоционально-лабильным расстройством в связи с эпилепсией (Шифр по МКБ 10 F06.62). По своему психическому состоянию Т. может воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания (оценка правильности показаний не входит в экспертную комиссию) (т. 1 л.д. 219-221).

Т. обоснованно признан судом вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

Вывод о виде и размере наказания также мотивирован судом совокупностью смягчающих обстоятельств, подробно указанных в приговоре, а именно: наличие малолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний, наличие эмоционально-лабильного расстройства в связи с эпилепсией, признание вины, раскаяние в содеянном.

Данных, подтверждающих наличие смягчающего обстоятельства, как аморальное поведение потерпевшего предусмотренного п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также о чем указывает в жалобе осужденный Т., в материалах дела не имеется, не представлено таких сведений как суду первой, так и суду апелляционной инстанции.

Довод жалобы адвоката Балкина А.В. о том, что Т. за этот год не привлекался к уголовной, административной ответственности; жалоб на него не поступало, инспектором УИИ характеризуется удовлетворительно, в период испытательного срока порядок не нарушал, только единожды оступился, совершив данное преступление, снят с УИИ по окончанию испытательных сроков, приговоры от 30.09.2020 и 07.11.2020 были фактически исполнены, официально находится в поисках работы, принимает участие в воспитании и содержании своих детей, по месту жительства характеризуется удовлетворительно не влияют на законность и обоснованность назначенного судом наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание Т. в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признал рецидив преступлений.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Т. принимая во внимание наличие обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, у суда не имелось правовых оснований для применения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ. Не находит данных оснований и суд апелляционной инстанции.

Судом обоснованно при назначении Т. наказания применены правила ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом суд мотивированно сделал вывод об отсутствии оснований для применения положений части третьей указанной нормы закона, при назначении наказания осужденному.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих право при назначении осужденному наказания на применение положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Балкина А.В. о том, что при назначении наказания в описательно-мотивировочной части приговора судом не указаны сведения о наличии возможности снижения категории преступления, не основаны на требованиях закона, поскольку, изменение категории преступления на менее тяжкую допускается лишь при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств. В отношении Т. отягчающее наказание обстоятельство приговором суда установлено, следовательно, данный вопрос судом обсуждению не подлежал.

Вместе с тем, изменение категории преступления является правом, а не обязанностью суда, что находит подтверждение в практике Верховного Суда РФ «Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 мая 2018 г. N 10 "О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации».

При назначении наказания правильно применены положения ч. 4 ст. 74 УК РФ и окончательное наказание Т. судом правильно назначено на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020 и по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 17.11.2020.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Т. о том, что в нарушение постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре», судом в водной части приговора указано наличие погашенных судимостей, а также не согласие об отмене приговора Анучинского районного суда Приморского края от 30.09.2020, поскольку им фактически было отбыто наказание на момент вынесения обжалуемого приговора, являются несостоятельными и основанными на неправильном толковании закона.

Мнение адвоката Балкина А.В. о том, что, Т. встал на путь исправления, субъективно.

Иные доводы жалобы адвоката Балкина А.В. сводятся к переоценке сделанных судом выводов и вытекают из не согласия с постановленным обвинительным приговором и назначенным наказанием.

Суд апелляционной инстанции находит назначенное Т. наказание, как за преступления, так и по совокупности приговоров, соответствует требованиям закона и является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Учитывая изложенное, несмотря на просьбу адвоката Балкина А.В., осужденного Т. о смягчении назначенного ему наказания, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для ее удовлетворения, поскольку наказание назначено в соответствии с требованиями закона и является справедливым.

Сведений о том, что по состоянию здоровья Т. не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает, что приговор суда подлежит изменению, по следующим основаниям.

Так, Т. осужден по приговору Анучинского районного суда Приморского края от 30.08.2011 по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ, за совершение тяжкого преступления, по которому отбывал наказание в виде лишения свободы реально. 18.07.2016 года освобожден по отбытию наказания.

Соответственно, указанная судимость Т. на момент совершения преступления, а именно в период времени с 24 января 2022 года по 25 января 2022 года по обжалуемому приговору не погашена. С учетом указанной судимости суд обоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание Т., наличие в его действиях рецидива преступлений.

Таким образом, учитывая наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, а также то обстоятельство, что ранее Т. отбывал лишение свободы реально, то в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание он должен в исправительной колонии строгого режима, но не в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, как неверно определил суд первой инстанции.

Необоснованное назначение отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, повлекло применение судом первой инстанции правил зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей, предусмотренных п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, который, как верно указано в апелляционном представлении, необходимо производить в соответствии с положениями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения, поскольку отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ - является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Анучинского районного суда Приморского края от 22.11.2022 в отношении Т. – изменить.

Апелляционное представление – удовлетворить.

Для отбывания назначенного наказания в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы назначить Т. исправительную колонию строгого режима.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей с 22.11.2022 по день вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбывания лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В вводной части приговора указать данные о потерпевших; О., Б.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Балкина А.В.,- удовлетворить частично, апелляционные жалобы потерпевших О., Б., осужденного Т. – оставить без удовлетворения.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

     Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 настоящего Кодекса, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в силу приговора или иного итогового решения в Девятый кассационный суд, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии и участии своего защитника в рассмотрении жалобы судом кассационной инстанции, о чем он должен указать в своей кассационной жалобе.

Председательствующий: С.П. Гуменчук

Справка: Т. содержится в ФКУ СИЗО-№ ГУФСИН России по Приморскому краю.