Решение по делу № 22-580/2015 от 30.07.2015

копия

СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

                                 Судья в 1 инстанции Колупаева О.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 августа 2015 года по делу № 22-580/2015

г. Севастополь

Севастопольский городской суд в составе:

председательствующего – судьи     Кондрак Н.И.,

судей                    Никитина Г.В.,

Мудровой Е.Ю.,

при участии

прокурора                Симак Ю.В.,

защитника - адвоката    Борзенкова Ю.В., ордер №№, от ДД.ММ.ГГГГ г., удостоверение № №,

осужденного                ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Белановой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда уголовное дело с апелляционной жалобой осужденного Ротаря А.Н., на приговор Нахимовского районного суда г. Севастополя от 20 апреля 2015 года, которым Ротарь ФИО17, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, имеющий полное среднее образование, холостой, не трудоустроенный, военнообязанный, не состоящий на учете у врача нарколога и психиатра, ранее судимый:

06.04.2009 года Нахимовским районным судом г. Севастополя по ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 189, ч. 1 ст. 121 УК Украины, на основании ч. 1 ст. 70 УК Украины назначено наказание в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы, на основании определения Верховного Суда Украины от 06.04.2009 года действия переквалифицированы с ч. 3 ст. 189 УК Украины на ч. 2 ст. 189 УК Украины, с ч. 1 ст. 121 УК Украины на ст. 128 УК Украины, окончательно назначено наказание на основании ст. 70 УК Украины в виде четырех лет лишения свободы, освобожден из мест лишения свободы 07.12.2012 года в связи с отбытием срока наказания;

16.12.2013 года Нахимовским районным судом г. Севастополя по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ, на основании ст. 69 УК РФ назначено наказание в виде пяти (5-ти) лет лишения свободы условно с испытательным сроком на три года,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с назначением наказания в виде четырех лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ Ротарю А.Н. отменено условное осуждение по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 16.12.2013 года, которым он осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ, на основании ст. 69 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 16.12.2013 года, окончательно определено Ротарю А.Н. наказание в виде шести лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав докладчика, осужденного Ротарь А.Н., защитника – адвоката Борзенкова Ю.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, полагавших приговор суда первой инстанции подлежащим изменению, прокурора, не согласившегося с доводами апелляционной жалобы и полагавшего приговор суда законным и обоснованным, суд,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Нахимовского районного суда г. Севастополя от 20 апреля 2015 года Ротарь А.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ – грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Так, 23 февраля 2014 года примерно в 22 часа 58 минут, Ротарь А.Н., находясь возле <адрес>, из корыстных побуждений, действуя умышленно, с целью открытого хищения чужого имущества, применяя насилие, не опасное для жизни и здоровья человека, путем нанесения одного удара кулаком руки сзади область головы потерпевшему ФИО7, отчего последний упал на землю, затем путем нанесения не менее трех ударов ногой в область лица ФИО7, после чего открыто похитил у потерпевшего из правого бокового кармана куртки мобильный телефон марки Alkatel One Touch 890 Б cтоимостью 3986 руб 91 коп., укомплектованный сим-картой оператора МТС стоимостью 39 руб 87 коп., на счету которой находились денежные средства в сумме 3 руб. 99 коп., а также сим-картой мобильного оператора «Укртелеком» стоимостью 119 руб. 61 коп., на счету которой денежных средств не находилось. После чего с места преступления скрылся, похищенным распорядился по своему усмотрению, чем причинил ФИО7 материальный ущерб на общую сумму 4150 руб. 38 коп.

Не согласившись с указанным приговором суда первой инстанции, осужденный Ротарь А.Н. подал апелляционную жалобу. Полагает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о его невиновности. По мнению осужденного, суд не проверил и не дал надлежащую оценку доказательствам, не учел, что у Ротаря А.Н. с потерпевшим Мауриным Д.В. сложилась конфликтная ситуация, что было подтверждено последним на судебном следствии, телефон, который находился в кармане куртки потерпевшего, он не брал, при задержании при нем указанный телефон обнаружен не был, умысла на грабеж он не имел. Таким образом, по мнению осужденного, районный суд в основу приговора положил вызывающие сомнения в его виновности доказательства.

В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ № 1 от 29.04.1996 года «О судебном приговоре» судам следует неукоснительно соблюдать принцип презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации, ст. 14 УПК РФ), согласно которому все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

Так, по мнению осужденного, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условиях, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений доказана, то есть когда по делу исследованы все доказательства, а имеющиеся противоречия выяснены.

Выслушав докладчика, мнение участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

На основании ч. 4 ст. 7 УПК РФ решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Районным судом сделан правильный вывод о том, что предъявленное обвинение обосновано и собранными по уголовному делу доказательствами подтверждено.

С таким выводом суда первой инстанции соглашается коллегия судей.

Вина осужденного подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которым судом дана надлежащая оценка. Суд первой инстанции в полной мере указал, почему он принял одни доказательства и отверг другие. Оценивая доказательства, пришел к верному выводу о том, что они являются относимыми, допустимыми, достоверными, согласующимися между собой и с материалами уголовного дела, нашедшими свое подтверждение в ходе судебного следствия, а в совокупности - достаточными для установления и подтверждения вины подсудимого Ротаря А.Н. в предъявленном ему обвинении.

Так, подсудимый Ротарь А.Н. вину в предъявленном ему обвинении не признал в полном объеме, указав о том, что 23.02.2014 он действительно находился около <адрес> в <адрес>, где примерно с 23 часов до 00 часов 30 мину, точное время ни на следствии, ни в суде он не указал, встретил потерпевшего ФИО7, который был сильно пьян, не держался на ногах, и на его просьбу дать ему сигарету, услышал от ФИО7 оскорбления в свой адрес, на что в ответ ударил ФИО7 по лицу, а ФИО8, пройдя дальше по дороге, споткнулся и упал на землю. Мобильный телефон потерпевшего ФИО7 он не похищал, удары по голове и туловищу ФИО7 не наносил. В суде признал вину в причинении побоев ФИО7, полагает, что его действия необходимо квалифицировать по ст. 116 УК РФ, его противоправные действия были вызваны агрессивным поведением потерпевшего ФИО7, который, находясь в состоянии сильного алкогольного опьянения, беспричинно оскорбил его.

Будучи допрошенным в качестве подозреваемого, дал показания о нанесения удара по лицу потерпевшему ФИО7 23.02.2014 в 23 часов по <адрес> около <адрес>, отрицая нанесение множественных ударов и похищение мобильного телефона потерпевшего (л.д. 39 том 1).

При последующем допросе 16.05.2014 подозреваемый Ротарь А.Н. показал, что 23.02.2014 в 23 часа 00 минут он шел по <адрес> в районе <адрес>, где встретил знакомого ФИО9 Затем мимо них проходил мужчина (ФИО8), который высказался в адрес Ротаря А.Н. грубой нецензурной бранью, а потом споткнулся и упал. Имущество ФИО7 он не похищал, потерпевшего не избивал.

В ходе проведения очных ставок между Ротарем А.Н. и свидетелями ФИО10, ФИО11, потерпевшим ФИО8, Ротарь А.Н. также дал показания, аналогичные показаниям, данным им 16.05.2014 в качестве подозреваемого, настаивал на том, что не бил ФИО7 и не похищал его мобильный телефон.Суд первой инстанции проанализировав показания Ротаря А.Н. в ходе судебного следствия, которые неоднократно менялись, пришел к выводу о том, что они являются противоречивыми между собой, а также противоречащими материалам дела.

Потерпевший ФИО8 показал, что 23.02.2014 он шел по <адрес> в районе <адрес>, в состоянии алкогольного опьянения, затем почувствовал, как сзади получил удар по голове, был сбит с ног, нападавший начал его избивать по голове и туловищу руками, ногами, нанес не менее трех ударов, точного количества ударов он не помнит, в потом проверив его карманы, забрал мобильный телефон. При этом потерпевший ФИО8 указывал, что нападавшего он не видел, свидетели ФИО10 и ФИО11, которые помогли ему подняться, сказали, что видели мужчину, который на него напал, вызвали милицию, пытались позвонить на мобильный телефон, однако он был уже выключен.

Анализируя показания потерпевшего ФИО7, которые им даны в ходе следствия, в суде, суд установил отсутствие между ними противоречий, они подтверждаются материалами дела и показаниями свидетелей.

Свидетели ФИО10 и ФИО11 показали, что 23.02.2014 они в районе <адрес> в <адрес> увидели, что мужчина, как в последствии выяснилось ФИО8, лежал на земле, над ним находился мужчина, позже ими опознанный как Ротарь А.Н., освещение позволяло увидеть нападавшего, нападавший избивал кулаками и ногами потерпевшего, а когда услышал их крик, что они вызовут милицию, проверил карманы потерпевшего ФИО7, и ушел с места происшествия. При этом присутствовал свидетель ФИО9, который стоял рядом с местом, где Ротарь А.Н. избивал ФИО7, однако ничего не делал, наблюдал за происходящим.

Свидетель ФИО9 также ни в ходе следствия, ни в суде не отрицал факта нахождения его на <адрес> совместно с Ротарем А.Н., подтвердил, что ФИО10 и ФИО11 кричали, что вызовут милицию, однако в суде указал, что не видел, как Ротарь А.Н. бил потерпевшего ФИО7 и похищал телефон.

Суд дал оценку показаниям свидетеля ФИО9 и учел тот факт, что при его допросе в суде, указал, что он длительное время находится в дружеских отношениях с Ротарем А.Н.

Показания потерпевшего ФИО7 в части нанесения ему ударов Ротарем А.Н. подтверждаются показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11, свидетеля ФИО18 который также показал, что 23.02.2014, ближе к полуночи, он пошел домой за деньгами по <адрес>, которая находится рядом с <адрес>, где увидел избитого ФИО7 и свидетелей ФИО10 и ФИО11, которые и рассказали ему о нападении на ФИО7 Летнёв Р.В. решил уйти с места происшествия, так как не хотел иметь дело с сотрудниками милиции. Когда он возвратился к ФИО12, которая ожидала его возле памятника «Славы», то ФИО1, еще не было, он подошел позже.

Кроме того, в ходе проведения очных ставок, следственных экспериментов со свидетелями ФИО10, ФИО11, они указали место, где на ФИО7 напали, механизм нанесения ударов, факт похищения имущества ФИО7, что согласуется с показаниями самого потерпевшего.

В ходе проведенного опознания лица, совершившего преступление, ФИО10 и ФИО11 опознали Ротаря А.Н., а в суде указали, что именно Ротарь А.Н. напал на ФИО7 избивал его, похитил имущество. При этом они указали, что не видели какое именно имущество похищено у потерпевшего. О том, что у потерпевшего похищен мобильный телефон, им стало известно со слов потерпевшего, которому они помогали подняться с земли после избиения, а также вызвали сотрудников милиции, которым рассказали о случившимся.

Кроме того, свидетель ФИО10 и ФИО11 показали в суде и в ходе следствия, что видели на лице и голове ФИО7 кровоподтеки, у него капала кровь из носа на асфальт.

Свидетель ФИО12 в суде показала, что 23.02.2014 они находились неподалеку от <адрес> в <адрес> вместе с Ротарем А.Н. и ФИО19 ФИО13 в районе 23 часов ФИО20. спустился в <адрес> в <адрес>, за ним пошел Ротарь А.Н. Последний отсутствовал около 20 минут, где он был ей неизвестно.

Факт хищения мобильного телефона именно Ротарем А.Н. подтверждается последовательными и согласующимися между собой показаниями потерпевшего ФИО7, который с момента сообщения о совершенном преступлении на протяжении всего следствия давал последовательные изобличающие Ротаря А.Н. показания, свидетелей ФИО10 и ФИО11 и прочими доказательствами, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка. Факт нанесения телесных повреждений Ротарь А.Н. признал, оспаривая юридическую квалификацию своих действий и он подтверждается всей совокупностью доказательств по делу.

Суд первой инстанции верно указал, что оснований для квалификации действий Ротаря А.Н. как нанесение побоев потерпевшему, не установлено. Действиям осужденного дана правильная правовая оценка.

Однако суд первой инстанции не учел, что в соответствии с п. «б, в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет и судимости за преступления, осуждение за которое признавалось условным либо по которым предоставлена отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Ротарь А.Н. осужден приговором Нахимовского районного суда г. Севастополя от 06.04.2009 года за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте (в период времени с 30.04.2007 г. по 02.05.2007 г., 25.10.2007 г., 05.11.2008г.) и приговором этого же суда от 16.12.2013 года по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к пяти годам лишения свободы условно с испытательным сроком на три года.

Таким образом, поскольку оснований для признания в действиях Ротарь А.Н. рецидива преступлений не имеется, из описательно-мотивировочной части приговора суда подлежит исключению указание на признание рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством, а назначенное судом первой инстанции наказание - смягчению.

Так же судом первой инстанции неверно определен вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному. Так, согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" в случае осуждения к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести либо за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений (например, если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте) отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима.

Исходя из изложенного приговор суда первой инстанции подлежит изменению вследствие неправильного применения уголовного закона.

Поскольку судом первой инстанции так же неверно исчислен срок содержания под стражей Ротаря А.Н., который подлежит зачтению в срок отбывания наказания, судебная коллегия, исходя из положений п. 5 ч. 1 ст. 389-26 УПК РФ, а также части 2 статьи 128 УПК РФ, части 7 ст. 302 УПК РФ, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ полагает необходимым указать, что в срок наказания по настоящему приговору от 20.04.2015 года необходимо зачесть срок содержания Ротаря А.Н. под стражей за период с 18 ноября 2014 года по 19 апреля 2015 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389-18, 389-20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Нахимовского районного суда г. Севастополя от 20 апреля 2015 года в отношении Ротаря ФИО21 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание.

Ротаря ФИО22 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и назначить ему наказание в виде трех лет девяти месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить Ротарю ФИО23 условное осуждение по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 16 декабря 2013 года, которым он осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ, на основании ст. 69 УК РФ, к пяти годам лишения свободы условно с испытательным сроком на три года.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 16 декабря 2013 года, окончательно определив Ротарю ФИО24 наказание в виде пяти лет девяти месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок наказания по настоящему приговору срок содержания Ротаря А.Н. под стражей за период с 18 ноября 2014 года по 19 апреля 2015 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Ротаря А.Н. – удовлетворить частично.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке, в соответствии с главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий            /подпись/             Кондрак Н.И.

Судьи                         /подпись/             Никитин Г.В.

/подпись/          Мудрова Е.Ю.

Копия верна

Судья Севастопольского городского суда                    Кондрак Н.И.