Решение по делу № 22-2432/2020 от 06.07.2020

Судья: Кандыбор С.А. Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> 23 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего: Е.Н.Савочкиной,

судей: Е.А.Вальковой, Е.С.Таировой,

с участием прокурора Кириенко Е.Е.,

адвоката ЦКА АППК Николаева Н.Е., удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ

осужденного Нистеренко Ю.П., посредством видеоконференц-связи,

при секретаре Хребтовой М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7, апелляционную жалобу осужденного Нистеренко Ю.П., на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от 27 мая 2020 года, которым

Нистеренко Юрий Павлович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный: <адрес>, проживающий: <адрес>, имеющий образование 6 классов, не работающий, холостой, судимый:

28.02.2019 Октябрьским районным судом <адрес> по ч. 1 ст. 228, ст. 73 УК РФ, к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год,

- осужден по ст. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ – к трём годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ – к двум годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний? назначено 10 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда <адрес> от 28 февраля 2019 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Октябрьского районного суда <адрес> от 28 февраля 2019 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Савочкиной Е.Н., доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражений, мнение адвоката Николаева Н.Е., осужденного Нистеренко Ю.П., по доводам жалобы, прокурора Кириенко Е.Е., не поддержавшей апелляционное представление,просившей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Нистеренко Ю.П. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере; за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; за незаконное хранение взрывчатых веществ.

Указанные преступления, согласно приговору, совершены им в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7, указывает, санкцией части 1 статьи 222.1 УК РФ предусмотрен обязательный дополнительный вид наказания в виде штрафа, однако судом не назначен.

Поскольку согласно описательно-мотивировочной части приговора судом не установлены обстоятельства, влекущие за собой применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания, просит приговор Октябрьского районного суда <адрес> от 27.05.2020 в отношении Нистеренко Ю.П. - изменить, назначить дополнительный вид наказания в виде штрафа в пределах санкции ч. 1 ст. 222.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Нистеренко Ю.П., не согласен с судебным решением ввиду чрезмерной суровостью назначенного наказания, указывает, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, его состояние здоровья, отсутствие отягчающих обстоятельств. Утверждает, что 2.04.2020 года дознавателем было отказано в возбуждении уголовного дела по ч.1 ст.222.1 УК РФ. Просит о пересмотре приговора.

Государственным обвинителем ФИО7 представлены возражения на апелляционную жалобу осужденного Нистеренко Ю.П., согласно которых оснований для удовлетворении жалобы не имеется, просит жалобу оставить без удовлетворения, а приговор в части доводов осужденного без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, жалобы, возражений, выслушав мнения участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Нистеренко Ю.П., в совершении инкриминируемых деяний, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела, непосредственно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда.

Мотивы принятого судом решения по указанным преступлениям приведены в приговоре и сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывают, доказанность вины по ним и квалификация действий осужденного не оспариваются.

В качестве доказательств вины Нистеренко Ю.П., судом приведены показания самого осужденного, согласно которых, он, при обстоятельствах, установленных судом, сбыл наркотики, хранил наркотики у себя дома, в содеянном раскаивается. По данному поводу им собственноручно написана явка с повинной, без морального и физического воздействия.

Судом приведены в приговоре и изучены протоколы следственных действий: осмотра места происшествия, в ходе которых изымались наркотическое средства, заключения экспертов, показания свидетелей.

Суд дал мотивированную оценку всем доказательствам по делу, выводы суда убедительны, сомнений в своей обоснованности не вызывают.

Доказательства, приведенные в приговоре, из объема доказательств не исключались, недопустимыми не признавались.

Квалификация действий Нистеренко Ю.П. по п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ верна.

Согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, Нистеренко Ю.П. страдает легкой умственной отсталостью с минимальными поведенческими нарушениями, обусловленной неуточненными причинами. Однако он мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в период времени, относящийся к инкриминируемому деянию. В период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию у него также не было и какого-либо временного психического расстройства, и он мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, способен понимать характер и значение уголовного судопроизводства и своего процессуального положения, совершать действия направленные на реализацию процессуальных прав и обязанностей.

В применении принудительных мер медицинского характера Нистеренко Ю.П. не нуждается. В настоящее время Нистеренко Ю.П. обнаруживает признаки пагубного употребления каннабиноидов с вредными последствиями. Он нуждается в профилактическом наблюдении у нарколога и медико-социальной реабилитации.

Судом дана оценка тому, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, Нистеренко Ю.П. вел себя адекватно, давая пояснения по существу обвинения и оценивая свои действия соответственно своему возрасту и развитию, потому суд пришел к убедительному выводу о признании его вменяемым и подлежащим уголовной ответственности.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, при решении вопроса о наказании, суд, исходя из совокупности всех обстоятельств совершенных им преступлений, принял во внимание как характер и степень общественной опасности содеянного, так и данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, при этом пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.15 ч.6 и 73 УК РФ.

Так, судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств объективно, в соответствии с требованиями ст.61 УК РФ, признаны состояние здоровья Нистеренко Ю.П., в том числе сведения о котором отражены в заключении судебно-психиатрической комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, осуществление ухода за нетрудоспособным членом семьи, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, в силу которых возможно применение к назначаемому Нистеренко Ю.П. наказанию в виде реального лишения свободы, положений ст. 64 УК РФ, по делу не установлено.

Документальных доказательств, свидетельствующих о наличии у Нистеренко Ю.П. заболеваний, препятствующих отбытию наказания в условиях изоляции от общества, в материалах дела нет.

Местом отбывания наказания осужденному судом верно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ определена колония строгого режима.

Вместе с тем, доводы жалобы осужденного по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 222.1 УК РФ, заслуживают внимания.

Согласно приговору, Нистеренко Ю.П., признан виновным и осужден за то, что умышленно, незаконно, без специального на то разрешения хранил промышленно изготовленное метательное взрывчатое вещество - бездымный пироксилиновый порох типа «Сокол» массой не менее 169,4 г, по месту своего жительства по адресу: <адрес>, до момента обнаружения и изъятия его в ходе обыска 07 октября 2019 года сотрудниками полиции.

В ходе рассмотрения дела, Нистеренко Ю.П. при оглашении обвинения вину в совершении преступлений признал, указал, что порох не приобретал, он не имеет для него ценности и значения, забыл выбросить банку с порохом, которая была в доме.

Вместе с тем, судебной коллегией установлено следующее.

Так, согласно постановлению о возбуждении уголовного дела, т.д.1, л.д.13, 1 ноября 2019 года, дознавателем ОД ЛО МВД России на <адрес>, возбуждено уголовное дело в отношении Нистеренко Ю.П., по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.222.1 УК РФ.

Проверяя доводы жалобы осужденного относительно прекращения в отношении него уголовного дела по ч.1 ст.222.1 УК РФ, судебной коллегией запрошен отказной материал №.

Согласно данных, имеющихся в указанном материале, 19 декабря 2019 года старшим дознавателем ОД ЛО МВД России по <адрес> ФИО8, отказано в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ст.222.1 ч.1 УК РФ в отношении именно Нестеренво Ю.П., по основаниям п.2 части 1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

Также отказано в возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по ч.1 ст.222.1 УК РФ на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием события преступления.

Исходя из описательно- мотивировочной части данного постановления, 07.10.2019 в период с 09 часов 40 минут до 11 часов 50 минут в ходе проведения обыска по месту жительства Нистеренко Юрия Павловича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения по адресу: <адрес> была обнаружена и изъята металлическая банка с веществом похожим на порох.

Согласно заключению эксперта №э от ДД.ММ.ГГГГ, вещество массой 169,4 грамма, изъятое 07.10.2019 в <адрес>2, является промышленно изготовленным метательным взрывчатым веществом - бездымным пироксилиновым порохом типа «Сокол». Порох «Сокол» применяется для снаряжения патронов к гладкоствольному охотничьему оружию. Представленный на исследование порох пригоден для производства взрыва в комплекте с любым средством детонирования.

Как пояснил гражданин Нистеренко Ю.П., данный порох он обнаружил в лесном массиве в районе <адрес>, в январе 2013 года.

Точное место, где он нашел банку с порохом не помнит, показать не сможет. Кому принадлежала данная банка с порохом не знает.

Согласно диспозиции ч. 1 ст. 222.1 УК РФ, уголовно-наказуемыми считаются действия: «незаконные приобретения, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение взрывчатых веществ или взрывных устройств...». В данном случае, исходя из материалов проверки, Нистеренко Ю.П. незаконно приобрел и хранил взрывчатое вещество - бездымный пироксилиновый порох типа «Сокол», массой 169,4 грамм.

Кроме того, Нистеренко Ю.П. свою вину в незаконных приобретении, хранении взрывчатого вещества признал полностью, своими действиями не причинил вред и не создал угрозу причинения вреда личности, обществу или государству, не имел умысла на совершение незаконных действий с порохом, что свидетельствует о малозначительности содеянного и отсутствии общественной опасности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ, не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Под общественной опасностью понимается «возможность отрицательного влияния преступлений на социальные условия функционирования человека, общества и государства.

Поскольку состав преступления предусмотренного ч. 1 ст. 222.1 УК РФ в действиях Нистеренко Ю.П. отсутствует, соответственно отсутствует и состав данного преступления в деянии неустановленного лица, оставившего вышеуказанную металлическую банку с порохом в том месте, где Нистеренко Ю.П. ее нашел.

Санкция ч. 1 ст. 222.1 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 5-ти лет, и в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ данное преступление относится к категории средней тяжести.

В соответствии с п. б ч. 1 ст. 78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли шесть лет после совершения преступления средней тяжести.

В связи с тем что, неустановленное лицо оставило бездымный пироксилиновый порох типа «Сокол» в лесу в январе 2013 года, сроки давности уголовного преследования истекли.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Учитывая вышеизложенное, в деянии Нистеренко Ю.П. признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222.1 УК РФ, отсутствуют, однако усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 20.8 КоАП РФ, которые были направлены начальнику JIO МВД России на <адрес>.

Учитывая вышеизложенное, в материале проверки КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ в действиях Нистеренко Ю.П. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222.1 УК

Принято решение отказать в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222.1 УК РФ в отношении Нистеренко Юрия Павловича, ДД.ММ.ГГГГ г.р., по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления.

Отказать в возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием события преступления.

Все последующие постановления дознавателя о прекращении уголовного дела, сводились к аналогичным мотивировкам.

То есть, дознавателем принимались решения в отношении как Нистеренко Ю.П., так и неустановленного лица.

Постановление дознавателя от 19.12.2019 отменено заместителем Приморского транспортного прокурора 25.12.2019, материалы направлены для дополнительной проверки.

30 декабря 2019 года заместителем Приморского транспортного прокурора утверждено обвинительное заключение в отношении Нистеренко Ю.П., в том числе и по преступлению, предусмотренному ст.222.1 ч.1 УК РФ, 13.02.2020 уголовное дело направлено в Октябрьский районный суд для рассмотрения по существу.

7 января 2020 года старшим дознавателем ОД ЛО МВД России по <адрес> ФИО8 вновь отказано в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ст.2.1 ч.1 УК РФ в отношении именно Нистеренко Ю.П., по основаниям п. 2 ч. 1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

Также отказано в возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по ч.1 ст.222.1 УК РФ на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием события преступления.

13.01.2020 года постановление дознавателя от 07.01.2020 отменено заместителем Приморского транспортного прокурора 25.12.2019, материалы направлены для дополнительной проверки.

24.01.2020 года дознавателем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по аналогичным основаниям в отношении как Нистеренко Ю.П., так и в отношении неустановленного лица.

10.02.2020 постановление дознавателя от 24.01.2020 отменено заместителем Приморского транспортного прокурора 25.12.2019, материалы направлены для дополнительной проверки.

02.04.2020 дознавателем вновь отказано в возбуждении уголовного дела как в отношении Нистеренко Ю.П., так и в отношении неустановленного лица по тем же основаниям.

Копия указанного постановления вручена Нистеренко Ю.П. и приобщена к материалам дела в апелляционной инстанции.

14.04.2020 Приморским транспортным прокурором постановление дознавателя от 02.04.2020 отменено заместителем Приморского транспортного прокурора 25.12.2019, материалы направлены для дополнительной проверки.

30.04.2020 дознавателем отказано в возбуждении уголовного дела как в отношении Нистеренко Ю.П., так и в отношении неустановленного лица по тем же основаниям.

05.05.2020 Приморским транспортным прокурором постановление дознавателя от 30.04.2020 отменено заместителем Приморского транспортного прокурора 25.12.2019, материалы направлены для дополнительной проверки.

11 мая 2020 года дознавателем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по тем же основаниям, тогда как решение в отношении Нистеренко Ю.П. не принималось.

Таким образом, не смотря на наличие ряда отмененных постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела по ч.1 ст.222.1 УК РФ, в том числе от 11.05.2020 года, окончательно решение следствием в отношении Нистеренко Ю.П. не принято, тогда как имеется постановление от 30.04.2020, об отказе в возбуждении него уголовного дела по ч.1 ст.222.1 УК РФ.

В силу ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора подлежат юридической оценке фактические обстоятельства, указанные при описании преступного деяния, при этом выводы суда о квалификации преступления должны быть основаны на правильном применении уголовного закона и соответствовать установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом не соблюдены.

В соответствии с требованиями ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а также выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона.

Обстоятельства привлечения Нистеренко Ю.П. к уголовной ответственности по ч.1 ст.222.1 УК РФ, установленные судебной коллегией, не были известны суду при рассмотрении уголовного дела в отношении Нистеренко Ю.П. по существу.

Вместе с тем, поскольку судом первой инстанции в приговоре не дан анализ и мотивировка указанным обстоятельствам, судебная коллегия лишена возможности оценить их и проверить с точки зрения относимости, допустимости, достаточности, потому приходит к выводу о том, что уголовное дело в отношении Нистеренко Ю.П. по ч.1 ст.222.1 УК РФ подлежит отмене с направлением на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, для проверки и дачи оценки установленных судебной коллегией обстоятельств.

Поскольку в силу ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, при отмене приговора суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими, о виде и размере наказания, доводам апелляционного представления судебная коллегия оценки не дает, однако они подлежат оценке при постановлении судебного решения судом первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.19 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от 27 мая 2020 года в отношении Нистеренко Юрия Павловича в части его осуждения по ч.1 ст.222.1 УК РФ - отменить и дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ – 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда <адрес> от 28 февраля 2019 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Октябрьского районного суда <адрес> от 28 февраля 2019 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Е.Н.Савочкина

Судьи: Е.А.Валькова

Е.С.Таирова