Решение по делу № 22-1205/2021 от 05.08.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                                                                          19 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Куулар В.О.,

судей Сат Л.Б. и Сендаш Р.В.,

при секретаре Доржу Я.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора района Ондар Д.А. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 10 июня 2021 года, которым

Сенди-ХууракХулер Борисович, **, судимый 20 мая 2021 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 1 году лишения свободы,

осужден п. ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного приговором от 20 мая 2021 года, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время его содержания по стражей с 10 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Куулар В.О., выступления прокурора Ооржак А.М., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым изменить приговор, осужденного Сенди-Хуурака Х.Б. и защитника Шир-оол В.В., просивших судебное решение изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Сенди-Хуурак Х.Б. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ с 6 часов 20 минут по 6 часов 45 минут Сенди-Хуурак Х.Б., находясь на открытом участке местности, расположенном **, где произрастает дикорастущая конопля, умышленно, собрал для личного потребления, без цели сбыта, в полиэтиленовый пакет достаточное количество верхушечных частей дикорастущей конопли, в тот же день около 7 часов прибыв на строящийся объект, расположенный по адресу: **, где незаконно приобретенное им наркотическое средство разделил на два полимерных мешка и спрятал на крыше, а также внутри сарая, которых он умышленно, незаконно хранил без цели сбыта для личного потребления по ДД.ММ.ГГГГ около 22 часов 33 минуты, когда с 22 часов 33 минуты по 23 часа 00 минут сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия на земельном участке, расположенном по адресу: **, по месту жительства Сенди-Хуурака Х.Б., было обнаружено и изъято на крыше и внутри сарая указанного дома, умышленно спрятанное последним наркотическое средство – марихуана, массой ** грамма, что относится к крупному размеру.

В судебном заседании осужденный Сенди-Хуурак Х.Б. признал полностью вину и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В апелляционном представлении прокурор района Ондар Д.А., не оспаривая выводы суда о виновности осужденного, ввиду нарушений требований Общей части УК РФ просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на ст. 63 УК РФ, смягчить назначенное наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 1 года 9 месяцев лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично сложить наказание, назначенное по приговору от 20 мая 2021 года, и окончательно назначить 2 года 5 месяцев, путем зачета времени отбытого наказания по приговору Кызылского городского суда от 20 мая 2021 г. В обоснование указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд, сославшись на ст.60 УК РФ, при назначении наказания учел в том числе обстоятельства, отягчающие наказания, между тем, на 7 листе приговора суд не установил согласно ст. 63 УК РФ обстоятельств, отягчающих наказание, тем самым ухудшил положение осужденного, учитывая в приговоре ст. 63 УК РФ. Ссылаясь на положения ч. 5 ст. 69, 72 УК РФ, указывает, что в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора отсутствуют сведения о зачете отбытого наказания по приговору Кызылского городского суда от 20 мая 2021, что тоже является нарушением прав осужденного.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Сенди-Хуурака Х.Б. в совершении преступления основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

    Так, из показаний осужденного Сенди-Хуурака Х.Б., данных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 06 часов утра он, подойдя к свалке ** выбросить мусор, на открытом участке местности в восточной стороне заметил **, около 06 часов 20 минут утра того же дня начал собирать ** в имевшийся при себе полимерный мешок белого цвета, по истечении 20 минут, то есть около 06 часов 45 минут закончил собирать, пошел обратно к себе в сарай на стройку, где около 07 часов того же дня разделил собранные им вещества на два мешка, один мешок спрятал на крыше сарая, второй мешок спрятал внутри сарая под самодельную кровать. ДД.ММ.ГГГГ около 21 часов 30 минут к ним на стройку приехали сотрудники полиции, увидев которых, он вспомнил, что у него во внутреннем левом кармане куртки имеется вещество в виде одного спрессованного комка прямоугольной формы, которую он изготовил в ДД.ММ.ГГГГ на поле недалеко от свалки ** для личного употребления, лег на землю, в это время из его левого кармана выпало указанное вещество, и это заметили сотрудники полиции. Он дал пояснение этим сотрудникам, что данные вещества принадлежат ему, и он собрал их для личного употребления. Вину признает полностью, в содеянном раскаивается.

    Из показаний свидетеля М, данных в ходе предварительного следствия, следует, что во время строительных работ он слышал, как Сенди-Хуурак Х.Б. говорил, что ранее употреблял наркотики путем курения, но при нем он никогда наркотики не употреблял. Примерно в ДД.ММ.ГГГГ на стройку приехали сотрудники полиции и у них на стройке внутри сарая обнаружили вещества растительного происхождения. На вопросы сотрудников полиции Сенди-Хуурак Х.Б. ответил, что вещества принадлежат ему, собрал их для личного употребления. После чего приехали другие сотрудники и изъяли обнаруженные вещества.

    Из показаний свидетеля Ч, данных в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 21 часов 30 минут к ним на стройку приехали сотрудники полиции и внутри сарая и на крыше обнаружили вещества растительного происхождения. На вопросы сотрудников полиции Сенди-Хуурак Х.Б. ответил, что данные вещества принадлежат ему, собрал их для личного употребления. Про эти вещества ничего не знал. После чего приехали другие сотрудники полиции и изъяли обнаруженные вещества.

    Из показаний свидетеля О, данных в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 21 часов 30 минут для проверки анонимного сообщения о том, что на строящемся объекте по ** собираются подозрительные лица, совместно с сотрудниками ** приехали по указанному адресу. На стройке находились несколько мужчин, один из них, увидев их, совершил сброс вещества, завернутого в полиэтиленовый пакет с характерными признаками наркотического вещества. Личность установлена как Сенди-Хуурак Х.Б. Сброшенное вещество было изъято протоколом осмотра места происшествия, также внутри сарая и на крыше были обнаружены два полимерных мешка белого цвета, внутри которых находились вещества растительного происхождения с характерными признаками наркотического.

    Аналогичными показаниями свидетелей Б, С, являющихся сотрудниками **, данными ими в ходе предварительного следствия.

    Кроме того, виновность Сенди-Хуурака Х.Б. подтверждается следующими исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

    - протоколом осмотра места происшествия - территории строящегося объекта, расположенного по адресу: **,между сараем и фундаментом дома из бетона на земле обнаружен 1 фрагмент вещества растительного происхождения с характерными признаками наркотического, рядом с самодельной деревянной кроватью обнаружен полимерный мешок белого цвета с веществом растительного происхождения с характерными признаками наркотического, на заднем краю крыши сарая обнаружен полимерный мешок с веществом растительного происхождения с характерными признаками наркотического, которые с пояснений Сенди-Хуурак Х.Б. принадлежат ему;

    - протоколом осмотра места происшествия - открытого участка местности, расположенного на **, с восточной стороны участка имеются **;

    - протоколом осмотра предметов: двух полимерных мешков белого цвета с веществом растительного происхождения в виде **; бумажных конвертов белого цвета со срезами ногтевых пластин с наслоением вещества темно-коричневого цвета с двумя ватными тампонами, пропитанными веществом серого цвета;

    - заключением эксперта, согласно которому представленные на исследование вещества, являются наркотическим средством - **. Общая масса марихуаны в высушенном состоянии составила ** граммов (объект исследования № 1 - ** граммов, объекта исследования № 2 - ** граммов). На срезах ногтевых пластин и смывах с рук Сенди-Хуурака Х.Б. обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабинол в следовых количествах;

    -протокола проверки показаний на месте с участием подозреваемого Сенди-Хуурака Х.Б., согласно которому по указанию подозреваемого все участники следственного действия прибыли на открытый участок местности, расположенный на **, где находится свалка, он дал аналогичные показания, данные им в качестве подозреваемого;

- заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, согласно которому Сенди-Хуурак Х.Б. **

Все доказательства, положенные в обоснование вывода о виновности осужденного Сенди-Хуурака Х.Б. в совершенном преступлении оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Оснований сомневаться в их достоверности не имеется.

В обоснование вывода о виновности осужденного Сенди-Хуурака Х.Б. суд правомерно сослался на его показания, данные им в ходе предварительного следствия, свидетелей О, Б, С, М, Ч, а также на письменные доказательства по делу, в том числе заключения экспертиз, протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов и проверки показаний подозреваемого Сенди-Хуурака Х.Б. на месте.

Принимая во внимание последовательность показаний этих лиц, соответствие их и его показаний на предварительном следствии другим доказательствам, отсутствие у них причин к его оговору, суд обоснованно признал их достоверными и пришел к правомерному выводу о незаконном приобретении и хранении осужденным Сенди-Хуураком Х.Б. без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Всесторонне исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, суд правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Сенди-Хуураком Х.Б. было совершено преступление, пришел к обоснованному выводу о его виновности и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При назначении осужденному Сенди-Хуураку Х.Б. наказания в соответствии со стст. 6, 60 УК РФ суд в полной мере учел характер преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, отнесенного уголовным законом к категории тяжких, степень его общественной опасности, совершенного умышленно, данные о его личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Назначенное осужденному Сенди-Хуураку Х.Б. наказание в виде лишения свободы и его размер отвечают целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствуют тяжести и общественной опасности содеянного им, а потому является справедливым. Соответствующие выводы суда первой инстанции, с которыми соглашается и судебная коллегия, в приговоре надлежаще мотивированы.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел ** признание вины, ** раскаяние в содеянном, наличие ** малолетних детей, **, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путем **

Обстоятельств отягчающих наказание Сенди-Хуураку судом не установлено.

Суд первой инстанции с учетом приведенных смягчающих наказание обстоятельств, признав их исключительными, применил ст. 64 УК РФ и назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония общего режима, в котором Сенди-Хуурак Х.Б. надлежит отбывать назначенное наказание, судом определен правильно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о том, что суд при назначении наказания ошибочно учитывал отягчающие наказание осужденному обстоятельства не нашли подтверждения. Как следует из приговора, суд в описательно-мотивировочной части привел положения ч.3 ст.60 УК РФ, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Однако при назначении Сенди-Хуураку Х.Б., как указано выше, суд отягчающих наказание обстоятельств фактически не установил, а ссылка в приговоре на данную норму закона приведена, как на основополагающие правила назначения наказания, которыми обязан руководствоваться суд при назначении наказания, что не противоречит требованиям закона и не ухудшает положение осужденного. Более того, при обсуждении вопроса о назначении наказания осужденному суд прямо указал о том, что он учитывает отсутствие отягчающих наказание обстоятельств в отношении него (т.2л.д. 256).

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению на основании п.3 ст.389.15 УПК РФ в виду неправильного применения уголовного закона.

Так, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, наказание назначается по совокупности преступлений. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Приговором Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 мая 2021 года Сенди-Хуурак Х.Б. осужден по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Сенди-Хуурака Х.Б. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Данный приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

    Поскольку в нарушение указанных положений уголовного закона судом первой инстанции в окончательное наказание, назначенное Сенди-Хуураку Х.Б. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, не зачтено наказание, отбытое им по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 мая 2021 года, доводы апелляционного представления государственного обвинителя о необходимости внесения в приговор изменений в этой части суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

    По смыслу закона если по первому делу суд применил коэффициенты кратности в соответствии с пунктом «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, а по второму делу это невозможно в силу положений части 3.2 ст.72 УК РФ, то при назначении наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ в окончательное наказание следует зачесть наказание, отбытое по первому приговору, с учетом примененных в этом приговоре коэффициентов кратности.

    Следовательно, принимая во внимание, что приговором от 20 мая 2021 года вопрос о зачете в соответствии со ст.72 УК РФ решен, и время содержания Сенди-Хуурака Х.Б. под стражей по этому приговору с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня его вступления в законную силу, то есть по ДД.ММ.ГГГГ, зачтено из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания лишения свободы, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор в данной части, уточнив зачет в окончательное наказание отбытого им наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, вступившего в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, с учетом примененного коэффициента кратности.

Кроме того при вынесении обжалуемого приговора не учтены положения ч. 3.2 ст. 72 УК, в соответствии с которыми в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе, ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день вне зависимости от вида определенного такому лицу исправительного учреждения.

Между тем в соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора, а в апелляционном представлении вопрос об этом не ставится, в связи с чем при отсутствии апелляционного повода в этой части при апелляционном рассмотрении дела с учетом вышеназванных требований закона судебная коллегия не имеет правовых оснований для изменения приговора в части зачета времени содержания под стражей по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Также в целях исключения неясности при исполнении судебного решения судебная коллегия считает необходимым во вводной части приговора уточнить дату рождения осужденного, поскольку согласно приобщенной к материалам дела копии паспорта Сенди-Хуурака Х.Б., он родился ДД.ММ.ГГГГ (л.д.36 т.1), однако суд ошибочно указал датой его рождения ДД.ММ.ГГГГ, что подлежит уточнению.

    На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

    ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 10 июня 2021 года в отношении Сенди-Хуурак Х.Б. изменить:

    - во вводной части уточнить дату рождения Сенди-Хуурака Х.Б. как ДД.ММ.ГГГГ, вместо ошибочно указанной «ДД.ММ.ГГГГ»;

    - в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание зачесть наказание, отбытое по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 мая 2021 года, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

    В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Дзун-Хемчикский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 19 августа 2021 года, а осужденному, содержащемуся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий

    Судьи