Решение по делу № 22-1878/2023 от 25.08.2023

Судья Гаджиев А.Б.                                                                 № 22-1878/2023

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

21 сентября 2023 г.                                                                              г. Махачкала

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего - судьи Зульфигарова К.З.,

судей: Мирзаметова А.М. и Исрафилова З.Э.,

при секретаре - ФИО6,

с участием:

прокурора - ФИО7,

адвоката - ФИО15,

осужденного - ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора <адрес> ФИО8 и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Мирзаметова А.М., выступления адвоката ФИО15 и осужденного ФИО1, просивших удовлетворить апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, отменить приговор суда и признать невиновным ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.2159 УК РФ, переквалифицировать инкриминируемое деяние с ч.2 на ч.1 ст.199 УК РФ и освободить от наказания, прокурора ФИО7, полагавшей приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать,

у с т а н о в и л а:

приговором Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от <дата> ФИО1, гражданин Российской Федерации, <дата> года рождения, уроженец сел.Шулани, <адрес>, ДАССР, не военнообязанный, со средним образованием, женатый, ранее не судимый, осужден:

- по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ к наказанию в виде 2-х лет лишения свободы с лишением права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях и руководящие должности в организациях и обществах, осуществляющих строительную и иную деятельность сроком на 2 года.

    - по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде 4-х лет лишения свободы, со штрафом в размере 500 000 рублей, без ограничения свободы.

    В соответствии ч.3 ст.69 УК РФ путем частично сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с лишением права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях и руководящие должности в организациях и обществах, осуществляющих строительную и иную деятельность сроком на 2 (два) года, со штрафом в размере 500 000 рублей, без ограничения свободы.

    В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы признано условным с испытательным сроком на 4 (четыре) года с лишением права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях и руководящие должности в организациях и обществах, осуществляющих строительную и иную деятельность сроком на 2 (два) года, со штрафом в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей, без ограничения свободы.

В пользу Российской Федерации взыскано с ответчика ООО «Строй Дом» ущерб причиненный преступлением в размере 37541825 рублей 70 копеек и 17438212 рублей 00 копеек.

Арест на счета ООО «Строй Дом», наложенный в рамках предварительного следствия постановлением Советского районного суда г.Махачкалы, РД от <дата> до фактического возмещения ущерба, оставлен без изменения.

Приговором суда решен вопрос о мере пресечения и судьба вещественных доказательств.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении хищения чужого имущества в особо крупном размере путем обмана и с использованием своего служебного положения и в уклонении от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией-плательщиком страховых взносов, путем непредставления налоговой декларации (расчета) или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию (расчет) или такие документы заведомо ложных сведений, совершенном в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора <адрес> ФИО8, выражая несогласие с приговором суда указывает, что в нарушение п. 7 Пленума Верховного Суда РФ от 29.11. 2016 г. № «О судебном приговоре» приговор суда не содержит анализ и оценку доказательств отдельно по каждому обвинению, судом в приговоре не раскрыто содержание иного доказательства оглашенного государственным обвинителем: «государственных контрактов заключенных между ООО «СтройДом» и ГБУ РД «Хасавюртовская ЦГБ им. ФИО9», ограничившись ссылкой на том 17, л.д.20-25, и не приведено в приговоре иное доказательство оглашенное обвинением в суде: заключение эксперта № от <дата>.

Обращает внимание, что в нарушение требований п. 3 ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора суд не привел сведения об обвинителе - старшем помощнике прокурора <адрес> ФИО16 и секретаре судебного заседания ФИО10 принимавших участие в рассмотрении уголовного дела. Также, суд в водной части приговора указал секретаря судебного заседания ФИО18, не принимавшего участие в рассмотрении дела и не указал сведения о гражданском истце и гражданском ответчике.

Ссылается на то, что как следует из протокола судебного заседания <дата>, в связи с заявленным иском прокуратурой РД, суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя и признал прокурора РД гражданским истцом, а подсудимого ФИО1 гражданским ответчиком, однако в нарушение требований ст.ст. 44 и 54 не разъяснил последним их права.

Указывает, что из протокола судебного заседания следует, что <дата> судом удовлетворено ходатайство защитника подсудимого ФИО11 об истребовании договора на осуществление технического надзора по выполнению государственного контракта на осуществление капитального ремонта Хасавюртовской ЦГБ им. ФИО9 за 2017 год с ООО «СтройДом», однако ни в приговоре суда, ни в протоколе судебного заседания нет сведений об истребовании указанного договора, и его исследования, чем судом нарушены права подсудимого и защитника. <дата> судом в качестве свидетеля допрошен ФИО12 - сын подсудимого ФИО1, которому судом не разъяснены положения ст. 51 Конституции Российской Федерации и права свидетеля, предусмотренные п. 1 ч. 4 ст. 51 УПК РФ.

<дата> судом удовлетворено ходатайство адвоката подсудимого ФИО11 об отложении судебного заседания, для обеспечения явки и допроса эксперта ФИО13 и <дата> ФИО13 судом допрошен в качестве свидетеля.

Отмечает, что эксперт ФИО13 в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, не указан, по делу не допрошен. Ходатайство о его допросе сторонами не заявлено, кроме как, адвокат подсудимого ходатайствовал об отложении судебного заседания, для обеспечения явки эксперта ФИО13

Автор представления обращает внимание на то, что суд в приговоре в качестве доказательств виновности ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ привел доказательства: заключение эксперта № от <дата>, (том 19, л.д.58-78), заключение эксперта № от <дата>, (том.19, л.д.80-97), -заключение эксперта № от <дата>, (том.19, л.д.99-113), однако названные доказательства судом не исследованы и не приведены в протоколе судебного заседания. Также в протоколе судебного заседания не значится исследованным приведенное в приговоре заключение эксперта №СКФ 3/162-22 от <дата>, проведенного экспертом ФИО14, которому суд в приговоре дал критическую оценку.

Ссылается на то, что приговором суда установлено, что действиями генерального директора ООО «СтройДом» ФИО1 Российской Федерации причинен ущерб в размере 53 064 771 рублей и 17 438 212 рублей, однако иск удовлетворен частично, указав в приговоре, что из причиненного ущерба на сумму 53 064 771 рублей, ООО «СтройДом» возмещено 15 522 945 рублей 30 копеек. При этом суд, при принятии решения по гражданскому иску не исследовал доказательства подтверждающие возмещение причиненного ООО «СтройДом» ущерба на сумму 15 522 945 рублей 30 копеек и в приговоре такие доказательства не привел. В протоколе судебного заседания также нет сведений об исследовании доказательств, подтверждающие частичное возмещение ФИО1 причиненного ущерба.

Указывает на то, что при постановлении приговора суд, в нарушение требований п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ не разрешил вопрос о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения исполнения наказания в виде штрафа и для обеспечения гражданского иска.

Кроме того, автор представления считает приговор несправедливым ввиду его чрезмерной мягкости. Суд в описательно-мотивировочной части указал, что с учетом общественной опасности и тяжести совершенного ФИО1 преступлений в целях предупреждения и совершения им новых преступлений, за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 199 и ч. 4 ст. 159 УК РФ, считает необходимым назначить наказание, связанное с изоляцией его от общества, т.е. в соответствии с требованиями ст. 56 УК РФ. Однако, в последующем, суд без достаточной мотивировки, с указанием на смягчающие обстоятельства, при этом, не раскрыв их, указал о необходимости применения ст. 73 УК РФ.

С учетом изложенного просит приговор суда отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе указывает, что анализ материалов дела обнаруживает необходимость возращения его прокурору для устранения препятствий рассмотрения уголовного дела судом, предусмотренные ст. 237 УПК РФ, поскольку обвинительное заключение составлено с существенными нарушениями норм процессуального законодательства. Из обвинительного заключения не представляется возможным определить кем же все-таки является ФИО1: руководителем или исполнительным директором (наемным сотрудником), и это обстоятельство очевидно препятствует принятию решения относительно того, является ли ФИО1 субъектом преступления, в равной мере это нарушает и право на защиту, поскольку объективно не представляется возможным опровергать два взаимоисключающих факта.

Ссылается на то, что как видно из содержания обвинительного заключения, в нем имеются указание на нормы налогового законодательства, нарушенные обвиняемым порядок исчисления ущерба, однако отсутствует конкретные сроки уплаты налогов по НДС и налогу на прибыль, которые нарушены (начало течения срока привлечения к уголовной ответственности). Установление приведенных обстоятельств в рамках судебного следствия не представляется возможным, поскольку в противном случае нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку в ходе предварительного расследования обвинение, событие преступления в указанной части не исследовало, в обвинении его не указало, следовательно, не дало возможности обвиняемому опровергнуть его и представить доказательства своей невиновности. Кроме того, отсутствие в обвинении ссылки на сроки исполнения требований об уплате налогов, объективно не позволяет определить наличие самого события преступления, поскольку на сегодняшний день обвинение строится на предположении о том, что налоги должны быть уплачены, но при этом не указано к какому времени.

Обращает внимание на то, что из обвинительного заключения следует, что ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Как видно из содержания обвинительного заключения необходимые сведения (приказ о назначении исполнительным директором, а также должностные полномочия) обвинение не указало, что объективно препятствует принятию решения о наличии или отсутствии квалифицирующего признака преступления.

Указывает также, что из описательно-мотивировочной части приговора усматривается, что суд не дал должной правовой оценки имеющимся в деле заключениям экспертов, поскольку в первом заключении приводится сумма не учтенных доходов, а выводы дополнительной экспертизы на предмет установления неисчисленного налога на прибыль прямо указывает на невозможность определения, на основе имеющихся в материалах уголовного дела документов, определить сумму не исчисленного налога на прибыль. Как отметил допрошенный эксперт ФИО19 при проведении экспертизы он исходил из того факта, что в материалах дела не представлены расходные документы, которые бы позволили уменьшить налогооблагаемую базу, но пояснил, что указанные документы могли быть получены у контрагентов, однако этого сделано не было.

Относительно состава инкриминируемого хищения в особо крупном размере, обращает внимание на то, что в соответствии со ст.159 УК РФ мошенничеством является хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

В ходе судебного следствия по делу были допрошены представитель заказчика, и непосредственно главврач Хасавюртовской ЦГБ, которая пояснила суду, что все предусмотренные государственными контрактам работы по капитальному ремонту зданий Хасавюртовской ЦГБ проведены в полном объеме, что усматривается в том числе, из протокола судебного заседания.

В ходе судебного следствия и на предварительном следствии подсудимый пояснил, что после проведения строительно-монтажных работ они представлялись для исследования специалисту Минздрава РД, который осуществлял технический надзор за соблюдением полноты и качества выполняемых работ.

После проверки и подписания актов выполненных работ специалистом, осуществляющим технический надзор, документы были подписаны им, поскольку он был уверен в том, что отраженные в нем сведения соответствуют действительности и проверены самим заказчиком и нанятым им специалистом для проведения технического контроля строительно-монтажных работ лицом.

Ссылается на то, что ему не вменяют в вину подделку официальных документов (актов КС-2, КС-3), но при этом каким иным образом он мог совершить преступление, если официальные документ следствием не признаны поддельными либо отражающими недостоверны сведения. При указанных обстоятельствах версия обвинения не поддается никакому разумному объяснению, поскольку не понятно каким образом ФИО1 обманул заказчика, если ни представитель заказчика, ни специалист Минздрава РД, осуществляющий технический надзор, не заявили претензии относительно качества и полноты выполненных строительно-монтажных работ, а официальные документы никем не оспорены.

Считает, что отсутствие логической связи между его действиями и действиями заказчика и специалиста по технадзору устранены подсудимым, который показал в ходе предварительного расследования, что именно он подписал акты КС-2, но тем не менее, факт умышленного введения в заблуждение заказчика относительно объемов выполненных работ это не доказывает, потому что вне зависимости от количества выполненных работ их объем подтверждается заказчиком и соответствующим специалистом, при этом доказательств того, что он имел сговор с указанными лицами и вообще когда-либо с ними встречался, в материалах уголовного дела отсутствует.

Обращает внимание на то, что факт признания вины не является достаточным основанием для вынесения обвинительного приговора, поскольку материалы дела, а именно результаты почерковедческой экспертизы однозначно свидетельствуют о том, что он акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ не подписывал. Анализ материалов дела обнаруживает, что единственным доказательством якобы наличия состава преступления, является заключение экспертизы, проведенной в рамках предварительного расследования. Из заключения эксперта усматривается, что судебным экспертом выявлены факты завышения объемов выполненных работ и стоимости выполненных работ.

Поясняет, в части касающейся завышения объемов, что несмотря на то, что объемы строительных работ были указаны в соответствующих актах не им, тем не менее, полагает, что заключение ошибочное, поскольку как выяснилось в ходе допроса судебного эксперта, последний вышел за рамки поставленного перед ним вопроса и самостоятельно определял какие работы выполнены в рамках контракта а какие нет, при этом необоснованно исключил работы, которые ему были указаны представителями подрядчика и технадзора.

С учетом изложенного просит отменить приговор суда в части признания его виновным в совершении преступлении предусмотренных ч. 2 ст. 199 и ч. 4 ст. 159 УК РФ, переквалифицировать действия с части 2 на часть 1 ст. 199 УК РФ и освободить его от наказания в соответствие со ст. 83 УК РФ. Признать его невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст.159 УК РФ.

В случае, если суд придёт к выводу о том, что обвинительное заключение составлено с нарушениями норм УПК РФ, просит вернуть уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается судебный акт, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч.1 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Такие основания по данному уголовному делу имеются.

Согласно ч.1 ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом 10 УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

В силу ч.3 ст.240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Указанным требованиям обжалуемый приговор суда не соответствует.

Как следует из материалов уголовного дела, суд, исследовав в судебном заседании представленные сторонами доказательства, оценив их в совокупности пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении преступлений предусмотренных п. «б» ч. 2 ст.199 УК РФ и ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При этом из описательно - мотивировочной части приговора следует, что в числе других доказательств, судом в основу обвинительного приговора положены, в том числе:

- заключение эксперта № от <дата>;

- заключение эксперта № от <дата>;

- заключение эксперта № от <дата> Г.;

- заключение эксперта №СКФ 3/162-22 от <дата>, данное экспертом СКФ.

Однако, согласно протоколу судебного заседания, указанные заключения экспертиз, положенные судом в основу обвинительного приговора, в судебном заседании не исследовались.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО1, являются существенными, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, которые лишили осужденного возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство, что повлияло на исход дела и законность приговора.

При таких обстоятельствах приговор нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем он подлежит отмене.

Поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, то уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В связи с тем, что приговор отменяется в виду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, доводы апелляционного представления, в том числе о необоснованности назначения наказания с применением положений ст.73 УК РФ заслуживают внимания и подлежат проверке и оценке, как и доводы апелляционной жалобы, при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, с соблюдением требований закона исследовать представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку и принять по делу законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 - отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении - оставить без изменения.

Апелляционное представление старшего помощника прокурора <адрес> ФИО8 – удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: