Решение по делу № 7У-816/2022 [77-872/2022] от 02.02.2022

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                                                         №77-872/2022

№77-1128/2022

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Пятигорск                                                                                   18 мая 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.,

судей Стадниковой В.А., Железного А.В.,

при помощнике судьи Тучковой Ю.А., ведущей протокол судебного заседания,

с участием прокурора Пономарева А.А.,

осужденного Петросяна Р.А., защитника-адвоката Малиновского А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Малиновского А.И. в интересах осужденного Петросяна Р. А., кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Ремезова О.Н. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 31 августа 2021 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалобы и представления, выслушав осужденного Петросяна Р.А., его защитника-адвоката Малиновского А.И., поддержавших кассационную жалобу и представление, мнение прокурора Пономарева А.А. об отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 31 августа 2021 года

Петросян Р. А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 291 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 5 месяцам 6 дням лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-в срок отбывания наказания засчитан период содержания под стражей с 1 августа 2016 года до 16 января 2020 года; освобожден от отбытия наказания в связи с фактическим его отбытием.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось, приговор вступил в законную силу 11 сентября 2021 года.

Петросян Р.А. осужден за покушение на дачу взятки должностному лицу через посредника в особо крупном размере за совершение незаконных действий, не доведенное до конца по независящим от лица обстоятельствам, совершенное в период с 13 по 20 мая 2016 года в г. Ставрополе.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Малиновский А.И. в интересах осужденного Петросяна Р.А., выражая несогласие с вынесенными судебными решениями, просит их отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение. В обоснование поданной жалобы указал, что в нарушение требований УПК РФ, практики Конституционного Суда РФ судом оглашены и положены в основу приговора показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО6, ФИО18-М., ФИО, ФИО7, ФИО8, ФИО9 При этом судом не предпринято никаких мер к их вызову и допросу в судебном заседании, сторона защиты возражала против оглашения показаний данных свидетелей. Содержащиеся в этих показаниях сведения судом не проверены. Все выводы суда о виновности осужденного строятся только на результатах оперативно-розыскных мероприятий. Не дана оценка тому, что в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативной эксперимент» согласно утвержденному постановлению, должна была принять участие следователь ФИО10 Однако она не принимала участия в мероприятии, а участвовал в нем ФИО11 без внесения каких-либо изменений в утвержденное постановление о проведении «Оперативного эксперимента». Таким образом, участие ФИО11 в оперативных мероприятиях было незаконно легализовано. Разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» дано не было, но объяснение от ФИО11 было принято, что явилось основанием к проведению оперативно-розыскных мероприятий в отношении Петросяна Р.А. Лица могут привлекаться к участию в оперативно-розыскных мероприятиях при их согласии. ФИО11 давал согласие на проведение ОРМ «Оперативный эксперимент». Участие его в иных мероприятиях, связанных с вручением и выдачей записывающего устройства, является незаконным. Все протоколы и акты, фиксировавшие ход проведения оперативно-розыскных мероприятий, оформлены поверхностно, без указания всех необходимых сведений, в том числе составляющих государственную тайну. Так, в акте вручения записывающего устройства не указаны представители общественности, нет их подписей. Сами представители общественности ФИО8 и ФИО7 в суде давали противоречивые показания. В акте от ДД.ММ.ГГГГ в 19-47 час. не указана следователь ФИО10 В акте изъятия записывающего устройства от ДД.ММ.ГГГГ в 20-43 час. не указано место проведения данного действия, не отражено участие следователя ФИО10, не указаны начальные и конечные фразы записи, а также начальные и конечные кадры записи. Подлинность дисков с записями в судебном заседании не установлена. Имелись нарушения в упаковке дисков при передаче их в следственные органы. Нет данных о том, что к дискам не было доступа несанкционированных лиц. Аналогичные нарушения были допущены при оформлении актов от ДД.ММ.ГГГГ. Представителем следственных органов дана неверная юридическая оценка действиям Петросяна Р.А. Взятка передавалась из средств государства, а согласно судебной практике Верховного Суда РФ, должны использоваться средства взяткодателя. Посредник во взяточничестве выступает от имени взяткодателя или взяткополучателя и не может действовать в своих личных интересах. Судом не дана юридическая оценка действиям ФИО12 и ФИО18-М. Версия Петросяна Р.А. о том, что он, действуя в интересах ФИО12, выполнял его поручение по поиску лица для осуществления ему квалифицированной юридической помощи не была проверена судом. Также не дана оценка провокационным действиям ФИО11, который уговаривал Петросяна Р.А. передать денежные средства следователю, тем самым склонил его к совершению противоправных действий. Является незаконным постановление следователя ФИО13 о прекращении уголовного дела в отношении ФИО11 в связи с деятельным раскаянием, поскольку достоверно установлено, что ФИО11 не сообщал добровольно органам следствия о совершаемом им преступлении, а был взят с поличным. Явку с повинной ФИО11 не писал.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Ремезов О.Н., выражая несогласие с состоявшимся приговором, считает его незаконным, построенном на недопустимых доказательствах. Указывает, что в основу приговора положены показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО15, ФИО18-М., ФИО26, ФИО16, ФИО8, которые имеют существенное значение для правильного разрешения уголовного дела. Показания этих свидетелей оглашены с нарушением требований УПК РФ. Судом не предпринято должных и исчерпывающих мер к вызову и допросу указанных лиц. Также незаконно в основу приговора положены показания свидетелей, полученных в ходе судебного следствия при первом рассмотрении уголовного дела под председательством судьи ФИО17 Приговор, вынесенный судьей ФИО17, был отменен в связи с незаконностью состава суда, а именно, нарушением судьей принципа беспристрастности. Доказательства, полученные лицом, не уполномоченным рассматривать дела, являются недопустимыми. При таких обстоятельствах, приговор вынесен в нарушение требований ст. 240 УПК РФ, является незаконным и подлежит отмене.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В основу приговора могут быть положены только те доказательства, которые получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

В основу приговора наряду с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, положены показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО6, ФИО18-М., ФИО, ФИО7, ФИО8, ФИО9, данные ими в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания при предыдущем рассмотрении уголовного дела до его отмены судом кассационной инстанции, оглашенные в судебном заседании при отсутствии согласия стороны защиты.

Согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», исходя из положений частей 2.1, 6 статьи 281 УПК РФ и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года в их взаимосвязи оглашение без согласия одной из сторон показаний неявившегося потерпевшего или свидетеля, достигшего возраста восемнадцати лет, и о воспроизведении материалов записи его показаний, а равно оглашение без такого согласия показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля допускается при условии, что обвиняемому (подсудимому) в досудебных стадиях производства по делу была предоставлена возможность оспорить показания свидетельствующего против него лица предусмотренными законом способами.

Разрешая ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний указанных лиц, суд указал, что не имеет возможности допросить указанных лиц ввиду неисполнения постановления о приводе.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что судом не предпринято должных мер к вызову и допросу данных свидетелей.

Из актов по результатам исполнения единственного постановления о приводе следует, что на момент привода ФИО, ФИО7, ФИО8, ФИО18-М., ФИО19, ФИО11 дома отсутствовали. Свидетель ФИО10, выехав за пределы региона, не пожелала давать показания посредством видеоконференц-связи.

Более никаких мер по вызову и допросу свидетелей судом не предпринято.

Кроме того, одним из оснований возможности оглашения показаний суд посчитал допрос этих лиц при первичном рассмотрении уголовного дела.

Вместе с тем, не дана оценка тому, что судом кассационной инстанции ранее вынесенные судебные решения отменены ввиду осуществления правосудия незаконным составом суда.

При таких обстоятельствах, когда допрос свидетелей произведен неуполномоченным лицом, в нарушение требований УПК РФ, протоколы допроса свидетелей в рамках судебного следствия являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, показания указанных лиц осужденным и его защитой оспорены не были, поэтому не имелось законных оснований к оглашению этих показаний.

Кроме того, в основу приговора положены результаты оперативно-розыскных мероприятий, законность которых оспаривала сторона защиты. При этом судом не дано никакой оценки данным доводам защиты и проведенным оперативно-розыскным мероприятиям. Суд ограничился фразой о том, что они проведены в соответствии с требованиями УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах, приговор суда, построенный на недопустимых и не получивших оценку доказательствах, подлежит отмене, а уголовное дело – передаче на новое судебное рассмотрение.

Ввиду отбытия назначенного наказания осужденным, учитывая данные о его личности, меру пресечения в его отношении возможно не избирать.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 31 августа 2021 года в отношении Петросяна Р. А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий                                                                    С.А. Леонтьев

Судьи                                                                                         В.А. Стадникова

А.В. Железный