Решение по делу № 22-4166/2017 от 25.07.2017

Судья Гареева А.В. Дело № 22-4166/17

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 14 августа 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Балашовой И.В.

судей Гончаровой Н.Н.

Жуковой И.П.

при секретаре судебного заседания Мурадхановой Л.А.

с участием адвоката, представившего

удостоверение №524, ордер №595 Майкова Г.А.

осужденного Малышева В.Г.

прокурора Тимошенко В.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Малышева В.Г. на приговор Михайловского районного суда Приморского края от 28 июня 2017 года, которым

Малышев Владимир Геннадьевич, родившийся 01.05.1985 в <адрес>, ..., ранее не судимый;

осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 03 годам 02 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 28.06.2017, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 12.10.2016 по 27.06.2017 включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение осужденного Малышева В.Г., принимавшего участие посредством видеоконференц-связи, адвоката Майкова Г.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Тимошенко В.А., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Малышев В.Г. осужден за незаконные хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление им совершено в период времени с 17-00 часов 16.09.2016 до 14-15 часов 12.10.2016 в Михайловском районе Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный Малышев В.Г. вину в совершении инкриминируемого преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Малышев В.Г. выражает несогласие с приговором суда, считает назначенное ему наказание необоснованным, просит назначить ему более мягкое наказание в виде условного срока.

Обращает внимание, что он ранее не судим, имеет на иждивении малолетнего ребенка, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, о чем в материалах дела должна быть соответствующая справка.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО6 просит оставить ее без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Считает приговор обоснованным, законным и справедливым.

Полагает, что действия Малышева В.Г. судом квалифицированы правильно по ст. 228 ч. 2 УК РФ, наказание ему назначено в пределах санкции данной статьи, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Органами предварительного расследования действия Малышева В.Г. были квалифицированы по ст. 228 ч. 2 УК РФ – как незаконные приобретении, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Суд первой инстанции, исключив из обвинения Малышева В.Г. квалифицирующий признак незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, квалифицировал его действия по ст. 228 ч.2 УК РФ – как незаконные хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Доказанность вины и квалификация действий Малышева В.Г. сторонами не оспаривается.

В соответствии с п.1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, а также формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вместе с тем, суд первой инстанции, прийдя к выводу об исключении из обвинения Малышева В.Г. незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств, в описательно-мотивировочной части приговора при описании совершенного последним преступления указал о незаконном приобретении Малышевым В.Г. без цели сбыта наркотических средств.

При указанных обстоятельствах приговор подлежит изменению, а из описательно-мотивировочной части приговора при описании судом преступления, совершенного Малышевым В.Г., исключить указание на незаконное приобретение им без цели сбыта наркотических средств.

Поскольку исключение данного указания из описательно-мотивировочной части приговора не влияет на квалификацию действий Малышева В.Г., оснований для снижения назначенного последнему наказания в связи с этим судебная коллегия не находит.

В силу ч.3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По данному делу указанные выше требования уголовно-процессуального закона были нарушены.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, судом в его основу в качестве доказательств виновности Малышева В.Г. наряду с другими доказательствами положены показания последнего в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 227-229), а также протокол проверки показаний на месте от 17.11.2016 (т.2 л.д. 10-17).

Между тем протокол судебного заседания свидетельствует о том, что данные документы в суде не исследовались (т.2 л.д. 168-176), и суд не вправе был ссылаться на них в приговоре как на доказательства.

При указанных обстоятельствах ссылка суда первой инстанции на протокол допроса Малышева В.Г. в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 227-229), а также на протокол проверки показаний на месте от 17.11.2016 (т.2 л.д. 10-17) подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Допущенное судом первой инстанции данное нарушение уголовно-процессуального закона не является существенным и не влечет за собой отмену приговора. Исключение из приговора данных документов не влияет на вывод суда о виновности Малышева В.Г., поскольку к выводу о совершении им инкриминируемого преступления суд пришел в результате исследования совокупности представленных сторонами других допустимых доказательств, их всесторонней оценки, и этот вывод суд подробно изложил в приговоре, а принятое решение надлежащим образом мотивировал.

При назначении наказания Малышеву В.Г. суд первой инстанции правомерно учёл характер, степень общественной опасности, способ совершенного преступления, данные о личности виновного, который ранее не судим, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется посредственно, наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, наличие диагноза, раскаяние в содеянном, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Необходимость назначения реального лишения свободы судом первой инстанции в приговоре мотивирована, и судебная коллегия находит данные мотивы убедительными.

При этом суд с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением Малышева В.Г. до и после совершения преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного и давали бы суду основания для применения ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции верно не установлено. Не находит таковых и судебная коллегия. Не приведены таковые и в апелляционной жалобе осужденного.

Оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которыми суд первой инстанции руководствовался при принятии указанного решения, судебная коллегия не находит.

Таким образом, вопреки доводам осужденного, все обстоятельства, в том числе отсутствие судимостей, наличие у него малолетнего ребенка, тот факт, что он не состоит на учете у врача психиатра, на которые он ссылается в апелляционной жалобе, были учтены судом первой инстанции при назначении наказания Малышеву В.Г.

При этом, вопреки утверждениям осужденного, он состоит на профилактическом учете у врача ... Михайловской ЦРБ с диагнозом «...», о чем свидетельствует соответствующая справка № от 02.11.2016 (т.2 л.д. 47), исследованная судом первой инстанции в судебном заседании (т.2 л.д. 175).

Вопреки доводам осужденного, принимая во внимание характер, степень общественной опасности, тяжесть совершенного преступления, личность осужденного, который, согласно характеристики участкового уполномоченного, склонен к совершению преступлений (т.2 л.д. 57), судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении Малышева В.Г. положений ст. 73 УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора (п. 35 постановления от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Вместе с тем, установив наличие смягчающих наказание осужденного обстоятельств: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренные п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции в нарушение вышеуказанных требований закона, а также ч.4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч.1 ст. 62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении Малышеву В.Г. наказания свидетельствует о том, что суд назначил осужденному наказание без учета данной нормы уголовного закона.

Таким образом, назначение Малышеву В.Г. наказания по ст. 228 ч.2 УК РФ без применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ является незаконным, поскольку повлекло назначение осужденному несправедливого наказания.

При указанных обстоятельствах допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, исказившим смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Михайловского районного суда Приморского края от 28 июня 2017 года в отношении Малышева Владимира Геннадьевича – изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора (1 лист приговора) указание на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол допроса Малышева В.Г. в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 227-229), протокол проверки показаний на месте от 17.11.2016 (т.2 л.д. 10-17);

- назначенное Малышеву В.Г. наказание с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ смягчить до 03 лет лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Малышева В.Г. оставить без изменений.

Апелляционную жалобу осужденного Малышева В.Г. удовлетворить частично.

В соответствии со ст. 391 ч. 4 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Приморский краевой суд в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий И.В. Балашова

Судьи Н.Н. Гончарова

И.П. Жукова

Справка: Малышев В.Г. содержится в ФКУ СИЗО№ ГУФСИН России по Приморскому краю.