Решение по делу № 22-1189/2021 от 03.06.2021

Судья Бадлуева Е.А.                                                               Дело № 22-1189

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                                       29 июня 2021 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Перовой С.М., судей Ходоевой О.А., Чернега А.С., при секретаре Удаевой Е.С.,

с участием прокурора Никоновой А.А.,

осужденной Коноваленковой А.В., её защитника – адвоката Хайдаповой Н.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционной инстанции материалы уголовного дела по апелляционным жалобам потерпевшей Л, адвоката Хайдаповой Н.Д., апелляционному представлению помощника Гусиноозерского межрайонного прокурора Бутакова С.В. на приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 2 апреля 2021 года, которым

Коноваленкова А.В., родившаяся ... в

<...>, не судимая,

                              - осуждена по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Коноваленковой А.В. с 2 апреля 2021 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Мера пресечения Коноваленковой А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Коноваленкова А.В. взята под стражу в зале суда.

         Разрешены вопросы о процессуальных издержках.

         Заслушав доклад судьи Ходоевой О.А., выслушав осужденную Коноваленкову А.В., адвоката Хайдапову Н.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Никонову А.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Коноваленкова А.В. признана виновной в тайном хищении денежных средств Л с банковского счета ПАО «<...>» ..., с помощью дистанционной финансовой банковской услуги «<...>», с причинением значительного материального ущерба Л на общую сумму <...> рублей.

Преступление совершено в ... года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Коноваленкова А.В. вину в предъявленном обвинении признала полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Хайдапова Н.Д. в интересах осужденной Коноваленковой А.В. указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора суда. Назначенное Коноваленковой наказание является суровым, несоответствующим целям и задачам уголовного наказания, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления. Судом не были учтены все смягчающие обстоятельства по делу, не приняты во внимание данные о личности Коноваленковой, не учтены в должной мере характер совершенного преступления и обстоятельства, заслуживающие внимания и существенно уменьшающие степень общественной опасности. Судом не учтено, что преступление Коноваленкова совершила с целью погашения задолженности, возникшей в связи с тяжелым материальным положением. Преступление совершено в период тяжелой санитарно-эпидемиологической ситуации в стране. Данные обстоятельства заслуживают внимания и являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления. Коноваленкова имеет последствия <...>, сведения о чем отсутствуют в материалах уголовного дела. Данное обстоятельство не было    учтено при вынесении приговора, как свидетельствующее о <...> состоянии здоровья Коноваленковой. В материалах дела отсутствуют характеризующие материалы из уголовно-исполнительной инспекции по личности Коноваленковой. В постановлении об отмене условного осуждения и снятии судимости указано, что Коноваленкова положительно характеризовалась. У суда имелись основания для рассмотрения вопроса об изменении категории преступления на менее тяжкую и назначении наказания не связанного с реальным лишением свободы, поскольку совокупность смягчающих обстоятельств, при отсутствии отягчающих обстоятельств, а также принимая во внимание фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного Коноваленковой преступления, которая не столь велика, поскольку тяжких последствий от совершенного ею преступления не наступило, все похищенные средства в полном объеме ею возмещены потерпевшей, сохранившей с Коноваленковой дружеские отношения. Судом не рассматривался вопрос об изменении категории преступления, что позволило бы не применять положения п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ и избежать реального лишения свободы осужденной. У суда имелась возможность для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, и назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ. В вводной части приговора нет сведений о том в каком преступлении обвиняется Коноваленкова. В приговоре неверно указано, что Коноваленкова увидела смс-сообщение о начислении социальной выплаты. Данное обстоятельство подтверждается показаниями Коноваленковой и потерпевшей Л, которые не знали о социальной выплате. При рассмотрении уголовного дела было допущено нарушение процессуальных норм. Суд в нарушение ч. 1 ст. 281 УПК РФ, огласил показания свидетеля Л. Материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что данный свидетель уведомлен о месте и времени судебного заседания, не имеется сведений о невозможности его явки в суд либо неизвестности места его пребывания. Таким образом, не смотря на отсутствие возражений сторон, судом были нарушены нормы УПК РФ, предусматривающие процедуру оглашения показаний не явившегося свидетеля, который в данном случае фактически не был извещен о времени и месте судебного заседания. Просит приговор суда изменить, применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую. Назначить Коноваленковой наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе потерпевшая Л выражает несогласие с приговором суда, считает его строгим. Коноваленкова А.В. возместила ей ущерб в полном объеме, принесла извинения, она ее простила. Просит приговор суда изменить, назначить Коноваленковой наказание не связанное с лишением свободы

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник Гусиноозерского межрайонного прокурора Бутаков С.В. считает приговор суда незаконным, подлежащим изменению. Судом нарушены требования ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора не указаны пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого обвиняется Коноваленкова. В нарушение требований ст. 72 УК РФ в резолютивной части приговора произведен зачет времени содержания под стражей Коноваленковой со ... по день вступления приговора в законную силу. Просит приговор суда изменить, указать в вводной части приговора пункт, часть, статью Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого обвиняется Коноваленкова, а именно п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Указать в резолютивной части приговора зачет времени содержания под стражей Коноваленковой со ... до вступления приговора в законную силу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна, кроме прочего, содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора выполнены.

Выводы суда о виновности осужденной Коноваленковой А.В. в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенная с банковского счета, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, в частности:

- оглашенными показаниями Коноваленковой А.В., данными ею в ходе предварительного следствия о том, что ... через телефон Л с помощью приложения «<...>» похитила со счета последней деньги в сумме <...> рублей, чтобы отдать долг;

- оглашенными показаниями потерпевшей Л, согласно которым в распечатке из банка увидела, что ... ей была начислена социальная выплата в сумме <...> рублей, с ее счета на карту «Коноваленкова А.В. К.» были переведены ... денежные средства в сумме <...> рублей. Данный ущерб для нее является значительным. В настоящее время ущерб полностью возмещен;

- оглашенными показаниями свидетеля К, согласно которым в ... года Л сообщила ей, что не получала социальные выплаты на детей. В распечатке из банка, они увидели, что за несколько дней в ... года со счета Л на счет Коноваленкова А.В.. были переведены деньги в сумме <...> рублей. Они поняли, что Коноваленкова А.В.. - это Коноваленкова А.В., подруга Л;

- справкой ПАО «<...>», согласно которой с банковского счета ПАО «<...>» ..., открытого на имя Л в офисе ПАО «<...>» ... ..., на карту ПАО «<...>» ..., счет ..., открытый на имя Коноваленковой, осуществлен перевод денежных средств ... в 14:29 в сумме <...> руб., ... в 17:31 <...> руб., ... в 22:32 <...> руб.,... в 05:02 <...> руб.,... в 03:17 <...> руб.,... в 07:12 <...> руб.; а также иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка, и сторонами, в том числе осужденной, потерпевшей не оспариваются.

    Доказательства, исследованные в суде в порядке ст. 276, 281, 285 УПК РФ, получены с соблюдением требований УПК РФ.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

У суда не было оснований не доверять показаниям подсудимой Коноваленковой, потерпевшей, свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре. Каких-либо существенных противоречий в положенных в основу приговора показаниях, влияющих на доказанность вины и оценку содеянного не имеется. Выводы суда о достоверности показаний в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними нет оснований.

    Анализ положенных в основу приговора доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия осужденной Коноваленковой А.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Доводы жалобы защитника о том, что судом в нарушение требований ст. 281 УПК РФ оглашены показания не явившегося свидетеля Л, являются несостоятельными, поскольку из материалов дела видно, что свидетель не явился в суд, составлен акт. С согласия сторон, при отсутствии возражений, показания свидетеля Л оглашены. Каких-либо существенных нарушений УПК РФ при оглашении показаний свидетеля Л судом не допущено.

Коноваленкова является вменяемой, подлежит уголовной ответственности.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Хайдаповой, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Коноваленковой, на основании ст. 61 УК РФ, судом учтены признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, добровольное возмещение вреда в полном объеме, отсутствие претензий от потерпевшей, посредственная характеристика с места жительства, <...> состояние её здоровья.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, не имеется.

     Оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, о чем указывает в жалобе защитник, не имеется, поскольку в представленных материалах дела доказательства того, что Коноваленкова совершила преступление в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств отсутствуют. Вопреки доводам жалобы защитника, <...> состояние здоровья Коноваленковой, признано судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. При этом наличие <...> у Коноваленковой не является основанием для повторного учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства - состояние <...> осужденной.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не имеется.

С учетом совокупности указанных обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, суд правильно пришел к выводу о назначении Коноваленковой А.В. наказания в виде лишения свободы с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, и отсутствии оснований для применения ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Нарушений уголовно-процессуального, уголовного закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции в нарушение требований ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора не указал пункт, часть, статью УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого обвиняется Коноваленкова.

Суд апелляционной инстанции считает возможным внести соответствующее изменение в вводную часть приговора, и дополнить указанием об обвинении Коноваленковой в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

Данные разъяснения постановления Пленума, судом выполнены не были.

           Так, из материалов уголовного дела видно, что судимость по апелляционному приговору Верховного суда Республики Бурятия от 20 июня 2019 г., которым Коноваленкова была осуждена по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, снята постановлением Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 14 июля 2020 г. (постановление вступило в законную силу), которым отменено условное осуждение и снята судимость по приговору от 20 июня 2019 г.

           С учетом изложенного, судимость по апелляционному приговору Верховного суда Республики Бурятия от 20.06.2019 подлежит исключению из вводной части приговора, поскольку снята в установленном законе порядке.

           Кроме этого, суд в описательно-мотивировочной части приговора при обсуждении вопроса об условном осуждении, пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, поскольку в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ условное осуждение не назначается при совершении тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления. При этом, суд первой инстанции каких-либо иных оснований для не применения положений ч. 1 ст. 73 УК РФ к Коноваленковой не привел.

           Однако, данные выводы суда первой инстанции не основаны на законе, поскольку на основании ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью.

           При таких обстоятельствах, руководствуясь требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывая совокупность вышеприведенных смягчающих наказание Коноваленковой обстоятельств, все данные, характеризующие её личность, установленные судом первой инстанции, а также принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности исправления Коноваленковой без изоляции от общества при назначении ей условного осуждения в соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ с установлением испытательного срока, в течение которого осужденная должна своим поведением доказать свое исправление, и с возложением на неё определенных обязанностей на основании ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Обстоятельств, которые могли бы препятствовать принятию такого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает, доказательств наличия таковых сторонами суду апелляционной инстанции не представлено.

В то же время суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку его фактические обстоятельства не свидетельствуют о меньшей степени общественной опасности содеянного.

В связи с изложенным, Коноваленкова подлежит освобождению из-под стражи, а время нахождения её под стражей со ... по день вступления приговора в законную силу, в случае необходимости, подлежит зачету в срок отбывания наказания.

           На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 2 апреля 2021 года в отношении Коноваленковой изменить.

Дополнить вводную часть приговора указанием об обвинении Коноваленковой А.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Исключить из вводной части приговора судимость по апелляционному приговору Верховного Суда Республики Бурятия от 20.06.2019.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ назначенное Коноваленковой А.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы считать условным с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на Коноваленкову А.В. обязанности: в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться один раз в месяц на регистрацию в указанный орган в установленный этим органом день.

В случае необходимости время содержания Коноваленковой А.В. под стражей со ... по день вступления приговора в законную силу, то есть по ..., зачесть в срок отбывания наказания.

Коноваленкову из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Хайдаповой Н.Д., апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу. Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий судья

Судьи