Решение по делу № 22-4101/2019 от 27.06.2019

Судья Бабакова А.В.             № 22- 4101/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ростов-на-Дону                             24 июля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Кирсановой Л.В.,

судей: Найды В.А., Путятиной А.Г.,

при секретаре Алиевой А.Д.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Свистовича Д.Г.,

защитника осужденного Донского А.В. - адвоката Бондаренко И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственных обвинителей Доброродной Е.В. и Предко А.В., апелляционную жалобу защитника осужденного Донского А.В. - адвоката Бондаренко И.В. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 27.05.2019 года, которым

Донской А.В., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден:

- по эпизоду хищения денежных средств у ФИО1 - по ч.3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по эпизоду хищения денежных средств у ФИО2 - по ч.3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по эпизоду покушения на хищение денежных средств у ФИО3 – по ч.3 ст.30 ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

Совершенные Донским А.В. преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ постановлено считать преступлениями средней тяжести.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца с отбыванием в колонии-поселении.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен с 27.05.2019 года. Засчитан в срок наказания Донскому А.В. срок содержания под стражей с момента задержания на территории государства Испания с 20.06.2017 года по 26.05.2019 года.

На основании п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Донского А.В. с 20.06.2017 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств,

Заслушав доклад судьи Кирсановой Л.В., мнение прокурора Свистовича Д.Г., поддержавшего доводы апелляционного представления, выступление адвоката Бондаренко И.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

согласно приговору Донской А.В. признан виновным и осужден за:

- мошенничество, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение денежных средств ФИО1, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения;

- мошенничество, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение денежных средств ФИО2, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения;

- покушение на мошенничество, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение денежных средств ФИО3, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Ростове-на-Дону, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Донской А.В. виновным себя не признал.

В апелляционном представлении (основном и дополнении) государственные обвинители Доброродная Е.В. и Предко А.В. считают приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

В обоснование своих доводов указывают, что выводы суда о переквалификации действий Донского А.В. мотивированы тем, что он не обладал полномочиями по заключению муниципальных контрактов на производство работ по озеленению, благоустройству и уборке территории г. Ростова-на-Дону и принятие Управлением, им возглавляемым, работ, выполненных в соответствии с такими контрактами, также он не уполномочен перечислять денежные средства по заключенным контрактам и заключать договоры аренды муниципального имущества. Данные выводы суда являются несостоятельными, противоречат установленным в судебном заседании обстоятельствам.

Ссылаясь на положения п.п.2,3 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях» обращают внимание, что в судебном заседании установлено, что на должность начальника Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону Донской А.В. назначен распоряжением Главы Администрации города Ростова- на-Дону от 19.11.2014 № 634-к.

Согласно должностной инструкции, утвержденной Мэром (Главой администрации) города Ростова-на-Дону 30.04.2014 Донской А.В. обладал правами и полномочиями: осуществлять общий контроль и руководство деятельностью работников учреждения, осуществлять полномочия получателя бюджетных средств, распоряжаться имуществом и средствами управления, совершать операции по счетам, открытым в органах казначейства; заключать договоры с физическими и юридическими лицами; организовывать и контролировать: разработку годового, плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд по вопросам, входящим в компетенцию управления; разработку документации, необходимой для проведения закупок товаров, работ и урлуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также утверждать документы по закупкам; проведение процедур закупок выбранным способом; выполнение муниципальных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд; осуществлять личный прием граждан; координировать и контролировать работу Управления по вопросам: организации благоустройства и озеленения территории города Ростова-на-Дону; исполнения функций в рамках осуществления полномочий администратора доходов бюджета.

Таким образом, именно Донской А.В. как начальник Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону уполномочен заключать контракты и принимать выполненные по ним работы, перечислять денежные средства по действующим и исполненным контрактам, сдавать имущество, закрепленное за Управлением, в аренду.

Вопреки выводам суда содействие в будущем в заключении контрактов, своевременному перечислению аванса ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА вытекает из служебного положения и полномочий Донского А.В., а не является, как указал суд, предположением. Более того, для определения наличия состава преступления - получение взятки данные обстоятельства значения не имеют, поскольку получение взятки считается оконченным с момента принятия должностным лицом, хотя бы части передаваемых ему ценностей. По этой же причине несостоятельным является вывод суда о наличии в действиях Донского А.В. мошенничества, а не взятки по эпизоду ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, в обоснование которого суд сослался на не имеющее значения для юридической оценки действий подсудимого факт своевременного заключения договора аренды № 6491 от 05.06.2015 между Управлением благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону и ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, все действия по согласованию которого совершались после окончания трудовой деятельности Донского А.В.

Вывод суда о виновности Донского А.В. в совершении мошенничества по всем эпизодам построен исключительно на предполагаемой субъективной оценке Донским А.В. своих деяний. При этом, проигнорировано то обстоятельство, что внешнюю сторону его требований ФИО3, ФИО1 и ФИО2 воспринимали как требование именно должностного лица, которое имеет возможность не принять работу по надуманным основаниям, не перечислить аванс, от которого зависит исполнение контрактных обязательств, заключить договор аренды. Умысел Донского был направлен не на обман предпринимателей, а на использование своего служебного положения на запугивание ФИО3 и ФИО1 и вымогательство у них взятки, а также на получение денег от ФИО2 за совершение действий, которые Донской А.В. и так обязан совершить (передать пакет документов в ДИЗО для оценки рыночной стоимости арендной платы за объект, по результатам оценки заключить договор аренды). Все это и охватывается составом взятки, а не мошенничества, именно это и следует из п. 3 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24.

Таким образом, оснований квалифицировать действия Донского А.В., получившего взятки от ФИО3, ФИО1 и ФИО2, как мошенничество у суда не было.

Вопреки выводам суда в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о вымогательстве взятки Донским А.В. у ФИО3 и ФИО1 О наличии требования Донского А.В., вынудившего ФИО3 передать взятку, чтобы избежать вредных последствий, свидетельствует фонограмма разговоров ФИО3 с Донским А.В. и ФИО4, видеозапись встречи ФИО5 с ФИО3 Кроме того, согласно выводам заключения лингвистической экспертизы, проведенной по указанным фонограммам, ФИО4 действует по поручению Донского А.В., в речи Донского А.В. выражено побуждение в форме требования, заключающегося в выполнении ФИО3, выдвинутых ранее Донским А.В. условий, а именно, предоставление последнему денежных средств в заявленные сроки, при этом выполнение либо невыполнение требования Донского А.В. является условием продолжения или окончания ведения взаимовыгодной совместной деятельности.

В судебном заседании ФИО4 подтвердил обстоятельства вымогательства взятки Донским А.В. при его посредничестве у ФИО3, вынудившие последнего передать деньги для предотвращения вредных последствий интересам ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, путем создания невыносимых условий работы. Подтвердил также передачу предназначенных Донскому А.В. 100000 руб. в пачке из-под сигарет от ФИО1 - директора ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, подрядчика, выигравшего конкурс на проведение работ по строительству парка «Вересаева».

Свидетель ФИО1 показал, что примерно 25.12.2014 Донской А.В. потребовал передать 100000 руб. и оплатить 4 счета на общую сумму 200000 руб., в противном случае он даст соответствующее указание своим подчиненным, не выплачивать аванс, который предусмотрен муниципальным контрактом в размере 1210450,73 руб., что приведет к несвоевременной сдаче объекта, а также создаст все возможные условия для того, чтобы не принять работы по выполненному контракту и соответственно воспрепятствует в перечислении денежных средств по итогам выполненных работ. С целью предотвращения данных вредных последствий он 30.12.2014 передал 100000 руб. в пачке из-под сигарет ФИО4 в кабинете технического надзора Управления благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону, положив ее в ящик стола.

Свидетель ФИО2, изобличая Донского А.В., указал, что Донской А.В. пригласил его в Управления благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону и пояснил, что может оказать содействие в ускорении продления договора аренды. При этом как установлено в судебном заседании, именно Управление подготавливает пакет документов для согласования с Департаментом имущественных отношений г. Ростова-на-Дону, что входит в должностные обязанности Донского А.В.

В связи с указанным, переквалификация судом действий Донского А.В. на ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст.159 УК РФ является необоснованной.

Кроме того, несмотря на указание суда в описательно-мотивировочной части приговора на отсутствие реальной возможности у Донского А.В. с учетом его должностного положения и времени пребывания в должности на осуществление реальных действий (бездействий) в интересах ФИО3, ФИО1, ФИО2, его действия судом по трем эпизодам преступной деятельности квалифицированы как мошенничество, именно с использованием своего служебного положения. Не указана в приговоре и обоснованность квалификации его действий с причинением значительного ущерба гражданину. Данный факт у потерпевших не выяснялся.

Кроме того, при принятии судом решения о квалификации действий Донского А.В. не дана оценка уже состоявшемуся приговору Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12.10.2015, согласно которому ФИО4 осужден за посредничество именно во взяточничестве между Донским А.В. и ФИО3

Незаконная переквалификация содеянного на менее тяжкие преступления повлекла назначение чрезмерно мягкого наказания Донскому А.В.

В соответствии с п. 4 ст. 389. 15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

Ссылаясь на положения ч.6 ст.15 УК РФ, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» обращают внимание, что имеющиеся данные о личности Донского А.В. ни в коей мере не уменьшают степень общественной опасности совершенных им преступлений, сами по себе не являются безусловном основанием к понижению категории тяжести совершенных преступлений, а являются лишь одним из условий, при которых такое решение может быть принято судом. При применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом не принято во внимание, что Донской А.В. совершил ряд умышленных преступлений, будучи должностные лицом - начальником Управления благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону. В ходе судебного следствия Донской А.В. виновным себя не признал.

Таким образом, вопреки выводам суда, каких-либо обстоятельств совершенных Донским А.В. преступлений, а также смягчающих обстоятельств, относящихся непосредственно к совершению преступлений, связанных с мотивами, побудившими к его совершению, существенно уменьшающими степень его общественной опасности, не имелось.

Незаконное применение судом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ повлекло неверное определение вида исправительного учреждения.

Просят вынести обвинительный приговор, которым признать Донского А.В. виновным в совершении преступлений, предусмотренных:

- п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ по эпизоду с ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА с назначением 9 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере пятикратной, суммы взятки, то есть в размере 2790000 руб., с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с исполнением организационно-распорядительных и административно- хозяйственных функций на срок 2 года;

- п.п. «б, в» ч. 5 ст. 290 УК РФ по эпизоду с ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА - с назначением 9 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере пятикратной суммы взятки, то есть в размере 1500000 руб., с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на срок 2 года;

- по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ по эпизоду с ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА с назначением 8 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в размере пятикратной суммы взятки, то есть в размере 1250000 руб., с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с исполнением организационно-распорядительных и административно- хозяйственных функций на срок 2 года.

На основании ч. 3 и ч. 4 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Донскому А.В. наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом 3500000 руб. в доход государства, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, а также с исполнением организационно-распорядительных и административно- хозяйственных функций на срок 3 года.

В апелляционной жалобе адвокат Бондаренко И.В. в интересах осужденного Донского А.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным.

Обращает внимание, что, делая ошибочный вывод о виновности подсудимого в совершении квалифицированного мошенничества, суд сослался на данные предварительного следствия в материалах дела, огласив их и не подвергнув должной проверке на соответствие требованиям уголовно-процессуального законодательства. В результате в основе обвинения вновь оказались показания сомнительных лиц, избежавших уголовной ответственности по непонятным причинам, несмотря на их непосредственное участие в получении денег, якобы, с целью мнимой их передачи Донскому А.В. И показания ФИО4 в суде, и показания ФИО5, данные в ходе предварительного следствия, оглашенные судом, совпадают в том, что передача денег от ФИО3 ФИО5 произошла в отсутствие Донского А.В., который вообще не появлялся в назначенном ими для этого месте.

ФИО4 за совершенные им указанные действия осужден Кировским районным судом г.Ростова-на-Дону от 12.10.2015 по п. «б» ч.3 ст. 291.1 УК РФ. Участию ФИО5 в рассматриваемых действиях предварительным следствием не дана юридическая оценка. Между тем, из приведенных фактических обстоятельств усматривается, что в действиях, образующих состав вмененного в вину Донскому А.В. преступления, участвуют посредники ФИО4 и ФИО5, о чем они свидетельствуют в своих показаниях, совпадающих в этой части с показаниями свидетеля ФИО3

Несмотря на это, по эпизоду с участием ФИО3 Донскому А.В. предъявлено обвинение в получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемого им лица, об ином варианте получения денег - через посредников речи не было, и обвинение на этот счет Донскому А.В. не предъявлялось.

Ссылаясь на положения п.п.18, 20 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», обращает внимание, что в данном случае при предъявлении обвинения Донскому А.В. по эпизоду с участием ФИО3 в нарушение ч. 5 ст. 172 УПК РФ следователем искажено существо обвинения ввиду его несоответствия фактическим обстоятельствам дела, поскольку из этих обстоятельств не усматривается получение денег Донским А.В. лично.

Участие посредников в получении денег от ФИО3 не вменялось в вину Донскому А.В., реальные действия в этой части существенно отличаются от поддержанного обвинения, в связи с чем у суда не было законных оснований для изменения существа рассматриваемого деяния на квалифицированное мошенничество.

При таком положении, когда действия Донского А.В. не соответствуют составу вмененного ему преступления и когда недопустима иная квалификация действий, которые не вменялись ему в вину, в соответствии с п.3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (с участием ФИО3), подсудимый должен быть оправдан.

Кроме того, ФИО3 ни в ходе следствия, ни в суде не заявлял о том, что Донской А.В. требовал от него деньги, речь шла о документах - счетах, оплаты которых требовал от него Донской А.В. в качестве спонсорской помощи. Рассуждения по поводу передачи не документов, а, предположительно, денежных средств имели место между ФИО4 и ФИО5, что не исключает их самостоятельной инициативы в получении денег от ФИО3 Когда же сомнительные обстоятельства с их участием стали известны правоохранительным органам, эти лица избрали позицию, смягчающую их участь, объявив Донского А.В. инициатором получения денег от ФИО3.

В ходе допроса судом свидетеля ФИО3 20.12.2018 г., подсудимый Донской А.В. заявлял о том, что в телефонном разговоре от предложения ФИО3 передать ему наличные деньги вместо оплаты двух счетов он категорически отказывался, возмущаясь, что таким образом ФИО3 желает его подставить. ФИО3 подтвердил, что этот разговор между ними действительно имел место.

Перечисленные нарушения уголовно-процессуального законодательства, допущенные предварительным следствием по эпизоду с участием ФИО3, не позволяют суду вынести обвинительный приговор ни по взятке, ни по мошенничеству (равно как и покушению на него). Единственный итоговый результат, соответствующий требованиям УПК РФ, - это оправдательный приговор по данному эпизоду.

Также, как в случае с ФИО3, в получении денег от ФИО1 Донской А.В. не участвовал. К деньгам имели прямое отношение ФИО4 и ФИО5, которые вполне могли использовать ситуацию в своих корыстных интересах. ФИО5 имел дело с деньгами Донского А.В., находящимися в его деловом обороте, отвозил и привозил их по указанию Донского А.В., контролирующего все эти операции, однако факт получения денег в сумме 100000 руб. от указанных лиц Донской А. В. категорически отрицает.

Позицию Донского А.В о его непричастности к действиям ФИО3, ФИО1, ФИО4 и ФИО5 опровергают именно эти ключевые свидетели, которые каким-то образом избежали уголовной ответственности за совершенные ими действия, содержащие признаки состава преступления, хотя оценки предварительного следствия их действия не получили, и вопрос о возможности прекращения в отношении указанных лиц уголовного преследования не решен.

Поскольку свидетели ФИО1 и ФИО5, также как ФИО3 и ФИО2 являются заинтересованными и зависимыми от следственных органов лицами, суд не мог на их основе делать выводы о виновности Донского А. В.

То же самое можно сказать и о свидетеле ФИО4 Самостоятельную оценку его действия получили только по эпизоду с участием ФИО3, за что ФИО4 осужден приговором Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 12.10.2015 за посредничество во взяточничестве в крупном размере по п. «б» ч. 3 ст. 291.1 УК РФ, то есть, за совершение менее тяжкого преступления, нежели получение взятки в крупном размере. Судебное решение принято в особом порядке, поскольку ФИО4 было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве со следствием.

Действиям ФИО4 в эпизоде с участием ФИО1 по передаче им взятки в сумме 100000 руб. от ФИО1 к ФИО5, следователь также не дал соответствующей оценки, и вопрос об уголовном преследовании ФИО4 в этой части так и не решен.

Показания свидетелей - непосредственных участников передачи денег, в действиях которых усматриваются составы преступлений, не должны были приниматься судом во внимание в виду явной личной заинтересованности этих свидетелей в исходе дела. Уличая Донского А.В. как инициатора преступления, наделенного властными полномочиями, которому они, якобы, не могли противостоять, они, тем самым, перекладывают на него всю ответственность за свои действия, которые, как и действия Донского А.В., уголовно наказуемы.

Необъективный обвинительный уклон в отношении Донского А.В. проявляется в том, что все эти, так называемые свидетели, как в рамках предъявленного обвинения, так и в новой оценке действий Донского А.В., данной судом в обжалуемом приговоре, имеют прямое отношение к участию в рассматриваемых преступных действиях (дача взятки и посредничество во взяточничестве либо соучастие в квалифицированном мошенничестве), однако у суда не возникло критического отношения к их позиции, которое должно было сформироваться с учетом установленных фактических обстоятельств.

Напротив, во избежание оправдания подсудимого по обвинению в получении взятки в связи с ущербностью показаний названных лиц, суд, выручая некачественное предварительное следствие (что стало нелегальной обязанностью суда), эти же сомнительные показания полагает в основу нового обвинения - обвинения в мошенничестве, разрушая его окончательно.

В действиях Донского А.В. не доказаны ни событие (ФИО2), ни составы вмененных преступлений (ФИО3 и ФИО1), изменение квалификации содеянного также невозможно вследствие допущенных в ходе расследования нарушений, поэтому в соответствии с п.3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ по обвинению в совершении всех преступлений, вмененных в вину Донскому А.В., он должен быть оправдан.

Согласно ст.ст. 389.15,389.16 УПК РФ приговор должен быть отменен ввиду несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. В соответствии с п. 2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ суду апелляционной кинстанции, устраняя нарушения, допущенные судом первой инстанции, следует отменить обвинительный приговор по мошенничеству и оправдать Донского А.В. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «б, в» ч.5 ст.290 УК РФ, п. «б, в» ч.5 ст.290 УК РФ и п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ.

Как уже указывалось, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если, он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении закона.

Защита просит суд учесть ее доводы и вынести в отношении Донского А.В. оправдательный приговор, который применительно к рассматриваемым обстоятельствам уголовного дела будет законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено судом в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33-39 УПК РФ).

Доводы апелляционного представления о том, что приговор является незаконным, необоснованным, несправедливым, так как вынесен с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, назначено чрезмерно мягкое наказание, а также доводы апелляционной жалобы защитника осужденного о незаконности и необоснованности приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются несостоятельными, поскольку выводы суда о виновности Донского А.В. в совершении преступлений основаны на исследованных в судебном заседании с соблюдением принципа состязательности и равенства сторон доказательствах, которым дана надлежащая оценка с точки зрения достоверности и допустимости.

Несмотря на непризнание вины осужденным, на основании совокупности собранных по делу и проверенных в ходе разбирательства доказательств, с учетом позиций осужденного в судебном заседании и в ходе предварительного следствия по предъявленному обвинению, его показаний в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, а также данных, содержащихся в протоколах следственных действий, показаниях свидетелей, иных доказательств, судом с достаточной полнотой установлены обстоятельства совершенных осужденным преступлений, и сделан правильный вывод об его виновности.

Сомневаться в объективности суда при рассмотрении дела оснований не имеется, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, изложив в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и подверг критической оценке другие.

Неустранимых сомнений в виновности осужденного судом не было установлено. Все приведенные сторонами доводы проверялись в судебном заседании.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности Донского А.В., а также правовой оценке его действий, не усматривается, совокупность положенных в основу приговора доказательств явилась достаточной для постановления обвинительного приговора.

В соответствии со ст.ст.87, 88 УПК РФ, вопреки доводам сторон, жалоб сторон, в приговоре приведены всесторонний анализ и оценка доказательств, на которых суд основал свои выводы о виновности осужденного в совершении преступлений, при этом, дал оценку каждому из доказательств, как в отдельности, так и в их совокупности, привел мотивы, по которым он согласился с ними.

Оценка судом доказательств по делу аргументирована, сомнений в ее правильности и объективности не возникает.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ. Оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Как усматривается из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений процессуального закона, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

То обстоятельство, что стороны не согласны с оценкой предоставленных в суд доказательств, имеют свою точку зрения по их поводу, не является основанием для отмены приговора, так как суд привел убедительные аргументы по поводу этих доказательств.

Приговор основан на доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании, нарушений требований ст.240 УПК РФ не установлено.

Несостоятельными находит судебная коллегия доводы апелляционной жалобы о том, что выводы суда о виновности Донского А.В. в инкриминированных преступлениях основаны на недопустимых доказательствах.

Фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО1, ФИО4, ФИО6, ФИО5, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО2, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО3, ФИО19, ФИО8, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, данными в ходе судебного следствия и на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании. Оснований для оговора Донского А.В. вышеуказанными свидетелями по делу не установлено.

Показания вышеуказанных лиц последовательны, согласуются между собой, дополняют друг друга и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в том числе, протоколами проверки показаний на месте, протоколами осмотра предметов (документов), протоколом осмотра места происшествия, заключениями экспертов и иными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании.

Вопреки доводам апелляционного представления о том, что суд не дал оценку тому обстоятельству, что свидетель ФИО4 12.10.2015 года осужден Кировским районным судом г.Ростова-на-Дону по п. «б» ч.3 ст.291.1 УК РФ – за посредничество во взяточничестве по эпизоду с участием ФИО3, следует отметить, что приговор в отношении ФИО4 постановлен в порядке ст.317.7 УПК РФ, соответственно, должны быть учтены положения ст.90 УПК РФ, согласно которым, признаются без дополнительной проверки обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением постановленных в соответствии со ст.ст. 226.9, 316 или 317.7 УПК РФ, как и положения о том, что такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. В данном случае положения ст.90 УПК РФ судом в полной мере соблюдены.

То обстоятельство, что представленные обвинением в подтверждение выводов совершения осужденным Донским А.В. преступлений доказательства базируются, в том числе и на показаниях лица, заключившего досудебное соглашение со следствием, а также лиц, в отношении которых уголовное преследование не возбуждалось, не свидетельствует о незаконности приговора.

Положения главы 40.1 УПК РФ, неоднократно являвшиеся предметом проверки Конституционным Судом РФ, признаны соответствующими Конституции РФ, отдельное расследование и рассмотрение выделенного уголовного дела, по которому заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, направлено на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, возмещение причиненного преступлением вреда, восстановление конституционных прав и свобод.

Судом надлежащим образом были исследованы показания свидетеля ФИО4, данные ими как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании.

При исследовании этих показаний судом первой инстанции требования процессуального закона нарушены не были. Более того, судебная коллегия отмечает, что допрос в судебном заседании лиц, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также лиц, уголовное преследование в отношении которых не возбуждалось, по обстоятельствам содеянного другими лицами, не нарушает прав иных лиц, привлеченных к уголовной ответственности, а служит гарантией соблюдения судом принципов уголовного судопроизводства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в определении от 16.07.2015 года N 1798-О, показания лиц, заключивших досудебное соглашение о сотрудничестве, и представленные ими другие доказательства не только не имеют заранее установленной силы, но и, напротив, подлежат проверке, оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности по всем правилам уголовно-процессуального закона (ст.ст. 17, 75, 87 и 88 УПК РФ). При чем процедура допроса лиц, уголовные дела, по обвинению которых были выделены в отдельное производство, и в отношении которых по результатам состоявшегося судебного разбирательства был вынесен вступивший в законную силу обвинительный приговор, а равно оглашение ранее данных ими показаний должны обеспечивать право обвиняемого на эффективную судебную защиту, включая право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены.

Донскому А.В., его защитнику была предоставлена возможность допросить показывающих против подсудимого лиц, в том числе и ФИО4, с которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, других лиц, в отношении которых не возбуждалось уголовное преследование, а суд имел возможность оценить их показания и на основании совокупности исследованных доказательств в приговоре сделать вывод об их достоверности и достаточности для установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ.

Указания в апелляционной жалобе на обвинительный уклон при производстве предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции явно надуманы.

Предварительное следствие произведено в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом, поэтому ссылки участников процесса со стороны защиты на его неполноту не основаны на материалах дела. В ходе досудебного производства допрошены все лица, чьи показания имеют значение для дела, а также собраны иные доказательства, достаточные для его разрешения по существу.

То обстоятельство, что участию лиц, которые принимали участие в рассматриваемых действиях Донского А.В., следственными органами не дана юридическая оценка, эти лица не привлечены к ответственности, не является основанием для отмены приговора в отношении Донского А.В.

Также судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, права на защиту, в соответствии с принципом справедливости, с учетом состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде в соответствии с требованиями УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

Из протоколов судебных заседаний не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств.

На основании совокупности собранных доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства преступных деяний, совершенных осужденным, место, время, способ, форма вины, мотивы и цели преступлений, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы, которые вопреки доводам представления и жалоб, судебная коллегия считает правильными. Суд пришел к правильному выводу, что предъявленное органом следствия обвинение не нашло своего подтверждения в судебном заседании, факт совершения противоправных действий по инкриминируемым статьям обвинения органами следствия не установлен, а лишь высказаны лишь предположения о возможных в будущем действиях (бездействии), которые опровергаются исследованными доказательствами.

Кроме того, настоящее дело, вопреки доводам жалобы адвоката, рассмотрено судом в пределах предъявленного обвинения и в соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ. При этом действия осужденного, квалифицируемые по новым статьям закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжких преступлений и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшило положение осужденного и не нарушило его право на защиту.

Суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного по всем эпизодам обвинения, правильно и обоснованно квалифицировав его действия: по эпизодам в отношении ФИО1 и ФИО2 - по ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения; по эпизоду в отношении ФИО3 – по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения; не доведенные до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Доводы апелляционного представления о том, что действия Донского А.В. судом необоснованно переквалифицированы на ч.3 ст.159, ч.3 ст.159, ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, при том, что их следует квалифицировать по п.п. «б,в» ч.5 ст.290, п.п. «б,в» ч.5 ст.290, п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ, а также доводы стороны защиты о том, что действия Донского А.В. необоснованно переквалифицированы на мошенничество и он осужден, при том, что он подлежал оправданию по всем эпизодам предъявленного обвинения, судебная коллегия считает необоснованными, не подлежащими удовлетворению, поскольку указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного следствия, а выводы суда о виновности Донского А.В. совершении мошенничества и покушения на него являются обоснованными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

По смыслу закона в том случае, если должностное лицо получило деньги за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Судом достоверно установлено, что в период совершения данных преступлений Донской А.В. являлся начальником Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, что подтверждено распоряжением № 634-к от 19.11.2014 года о принятии на муниципальную службу Донского А.В. и назначении его на должность начальника Управления, трудовым договором №56/14 от 19.11.2014 года, должностной инструкцией, утвержденной 30.04.2014 года Мэром г.Ростова-на-Дону, с отметкой Донского А.В. об ознакомлении.

Анализируя служебное положение Донского А.В., его полномочия, суд первой инстанции пришел к выводу, что Донской А.В. не был наделен полномочиями содействовать в заключении на будущее с ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, возглавляемым ФИО1, муниципальных контрактов на производство работ по озеленению, благоустройству и уборке территории г.Ростова-на-Дону, своевременному принятию и без претензий Управлением как заказчиком работ, выполненных в соответствии с такими муниципальными контрактами как по эпизоду ФИО1, так и по эпизоду ФИО3, поскольку процедура и порядок действия муниципального учреждения регламентированы ФЗ от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Кроме того, Донской А.В. не был уполномочен содействовать своевременному перечислению денежных средств по уже заключенным контрактам, принятию Управлением, как заказчиком, без претензий работ, выполненных в соответствии с муниципальными контрактами ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Денежные средства Управлению на оплату муниципальных контрактов выделяются казначейством, являются бюджетными средствами строгой отчетности, что исключает возможность их использования на другие цели и распоряжение ими по усмотрению должностных лиц муниципальных органов, соответственно и возможности своевольной неоплаты по условиям контрактов.

Также в судебном заседании было достоверно установлено, что в соответствии с решением городской Думы № 100 от 26.04.2011 года при передаче в аренду имущества, находящегося у Управления в оперативном управлении, данный вопрос согласовывается с Департаментом имущественных и земельных отношений (ДИЗО), который к тому же устанавливает рыночную стоимость арендной платы на основании проведенной независимой экспертизы (оценки).

То есть, Управление не может заключать договоры аренды муниципального имущества без согласования на городской комиссии по распоряжению муниципальной собственностью, проводимой ДИЗО, соответственно сотрудники управления не могли повлиять на своевременность заключения договора аренды № 6491 от 05.06.2015 года с ООО ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, к тому же указанный договор заключен своевременно, все действия по его согласованию совершались в рамках установленного порядка, после окончания трудовой деятельности Донского А.В. (20.02.2015 года) в Управлении.

Доказательств того, что Донской А.В. лично совершал какие-либо действия или бездействие в пользу ФИО1, ФИО2, ФИО3, в том числе с использованием своего авторитета или иных возможностей занимаемой должности для оказания, в том числе воздействия на других лиц и ФИО1, ФИО2, ФИО3 в целях совершения каких-либо незаконных действий или же бездействий, в том числе в интересах указанных лиц, путем уговоров, обещаний, принуждений.

Таким образом, установлено, что Донской А.В. не являлся субъектом должностного преступления.

Вместе с тем, установлено, что Донской А.В., реализуя свой преступный умысел на приобретение ценностей и введя ФИО1, ФИО2, ФИО3 в заблуждение относительно своих реальных возможностей, то есть путем обмана, используя свое служебное положение, воздействовал на них, ссылаясь на занимаемую должность, в результате похитил чужое имущество – деньги, принадлежащие ФИО1 и ФИО2, а также аналогичным способом совершил покушение на хищение имущества ФИО3

С учетом размеров установленных денежных сумм по всем эпизодам преступлений, а также примечания 2 к ст. 158 УК РФ, суд правильно квалифицировал действия осужденного по признаку «с причинением значительного ущерба гражданину».

При назначении Донскому А.В. наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, а именно: ранее не судим, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, положительно характеризуется по месту жительства, имеет на иждивении несовершеннолетних детей, а также мать в тяжелом состоянии здоровья.

Суд первой инстанции обосновал свои выводы о необходимости исправления осужденного Донского А.В. в условиях изоляции от общества и отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Дополнительные наказания осужденному не назначались.

Вместе с тем, принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных преступлений, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к выводу об изменении категории всех совершенных преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, считая их преступлениями средней тяжести, и соответственно отбывание наказания в виде лишения свободы суд назначил в колонии-поселении.

Такое наказание, по убеждению судебной коллегии, послужит достижению целей наказания, установленных ч.2 ст.43 УК РФ – восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений, оно не является чрезмерно мягким.

При таких обстоятельствах апелляционное представление государственных обвинителей и апелляционная жалоба защитника осужденного удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела, с учетом требований ст.389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основаниями изменений или отмены приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 27 мая 2019 года в отношении Донского А.В. оставить без изменения, а апелляционное представление государственных обвинителей Доброродной Е.В. и Предко А.В., апелляционную жалобу защитника осужденного - адвоката Бондаренко И.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: