Решение по делу № 22-249/2022 (22-7869/2021;) от 22.12.2021

Судья Еланский Д.А.                                                          Дело № 22-249/22

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород                                                                     21 января 2022 г.

Судья Нижегородского областного суда Парамонов С.П.

при секретаре Бакине А.В.,

с участием:

прокурора Судаковой Л.А.,

защитника – адвоката Смеловой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами осужденного Дмитриева С.С. и его защитника Киселева Ю.А. на приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 11 ноября 2021 года, которым

Дмитриев С.С., Дата года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, судимый:

- 23 мая 2018 года Дзержинским городским судом Нижегородской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (7 преступлений), ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Октябрьского районного суда Владимирской области от 23 августа 2019 года освобождён условно-досрочно 3 сентября 2019 года на 9 месяцев 19 дней;

-14 декабря 2020 года Дзержинским городским судом Нижегородской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч.1 ст.158, ч.1 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы по:

- ч.1 ст.158 УК РФ - сроком 9 месяцев;

- ч.1 ст.228 УК РФ - сроком 1 год 1 месяц.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного данным приговором суда по ч.1 ст.158 УК РФ и наказания по приговору Дзержинского городского суда Нижегородской области от 14 декабря 2020 года назначено наказание в виде лишения свободы на срок в 2 года 3 месяца.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному данным приговором суда по ч.1 ст.228 УК РФ, частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок в 2 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке отменена. До вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

          Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания наказание в виде лишения свободы, отбытое по приговору Дзержинского городского суда Нижегородской области от 14 декабря 2020 года, в период с Дата по Дата

Зачтено в срок отбывания наказания на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с Дата до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Установил:

Дмитриев С.С. осужден за кражу имущества принадлежащего потерпевшему Г., а также за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления имели место <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В суде первой инстанции Дмитриев С.С. вину в инкриминируемых ему деяниях признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Киселев Ю.А., считая приговор суда несправедливым в связи с чрезмерно суровым наказанием, просит его изменить и снизить Дмитриеву С.С. размер назначенного наказания. Указывает, что судом установлено наличие ряда смягчающих обстоятельств. В материалах дела имеются явки с повинной Дмитриева С.С. по обоим преступлениям, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. Вину по каждому инкриминируемому преступлению Дмитриев С.С. признал в полном объеме.

Имущественный вред, причиненный хищением велосипеда, т.е. преступлением, предусмотренным ч.1 ст.158 УК РФ, Дмитриев С.С. возместил потерпевшему Г. в полном объёме, то есть, имеет место деятельное раскаяние. На строгом наказании потерпевший Г. не настаивал, претензий к состоянию возвращенного ему велосипеда не имеет.

Судом отмечено раскаяние Дмитриева С.С. в совершенных преступлениях и его состояние здоровья, а также состояние здоровья отца и матери.

На учете у врача нарколога Дмитриев С.С. не состоит, в лечении от алкогольной и наркотической зависимости не нуждается. По месту проживания характеризуется удовлетворительно, по месту регистрации положительно. Сведений, характеризующих Дмитриева С.С. как лицо, привлекавшееся к административной ответственности, приговором суда не установлено.

Автор жалобы полагает, что судом в недостаточной мере учтен весь комплекс смягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе осужденный Дмитриев С.С., считая приговор суда незаконным, просит исключить из него обвинение, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, соразмерно снизив при этом срок назначенного наказания.

Указывает, что в качестве доказательств его вины по данной статье суд в нарушение требований закона сослался на процессуальные документы, полученные с нарушением норм УПК РФ, а именно: на протокол его личного досмотра, досмотр его вещей, протокол изъятия вещей и документов, находящихся при нём Дата, в частности, пачки сигарет, в которой находился бумажный сверток с веществом внутри, которое в дальнейшем было приобщено к уголовному делу в качестве вещественного доказательства.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 8 «О практике применения Конституции РФ при осуществлении производства по уголовному делу», каждый подозреваемый, обвиняемый имеет право пользоваться услугами адвоката с момента его фактического задержания либо с момента, когда процессуальными или иными действиями могут быть затронуты его интересы либо ограничивать его свободу. Поскольку в ходе оперативно-розыскного мероприятия личный досмотр его вещей, то есть процессуальное действие, ограничивающее свободу и затрагивающее его интересы, было произведено без выполнения требований УПК РФ и Конституции РФ, а именно – без предоставления ему реальной возможности воспользоваться услугами адвоката, а также без разъяснения его прав, предусмотренных ст.46 УПК РФ, ст.51 Конституции РФ, вышеуказанные процессуальные документы суду следовало признать недопустимыми доказательствами.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что оснований для квалификации его действий по ч.1 ст.228 УК РФ не только как приобретение, но и как хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере не имеется. При этом суд указал, что предложенное гособвинителем смягчение обвинения является мотивированным и согласуется с требованиями закона. Однако обвинение не изменилось, что нарушает принцип справедливости и влечет за собой изменение обжалуемого приговора.

Кроме того, суд неправильно применил положения уголовного закона при сложении наказаний по совокупности приговоров, а также не учел требования Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», согласно которому ключевое значение имеет не время провозглашения приговора, а время вступления его в законную силу, поскольку, исходя из ст.14 УПК РФ, раскрывающий принцип презумпции невиновности, осужденный считается невиновным до тех пор, пока его вина не доказана вступившем в законную силу приговором суда. Учитывая, что приговор от 14 декабря 2020 года вступил в законную силу Дата, а преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, было совершено Дата, т.е. до вступления приговора от 14 декабря 2020 года в законную силу, назначение наказаний по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ является необоснованным.

Апелляционное представление, поданное государственным обвинителем Аксеновой Н.А., было отозвано до начала судебного заседания апелляционной инстанции, в связи с чем рассмотрению не подлежит.

В судебном заседании апелляционного суда защитник осужденного по назначению суда – адвокат Смелова А.С. доводы апелляционных жалоб поддержала в полном объеме.

Прокурор Судакова Л.А., находя приговор суда законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, а жалобы – без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Дмитриева С.С. в совершении инкриминируемых ему деяний соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, при этом подтверждаются исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами, а именно показаниями:

по эпизоду кражи велосипеда

- самого осужденного, не отрицавшего при допросе в ходе предварительного следствия (показания оглашены в суде) факт хищения велосипеда, принадлежащего потерпевшему Г.;

    - потерпевшего Г. подтвердившего обстоятельство, связанное с кражей из подъезда дома его велосипеда;

    - свидетеля Г.Н.А. пояснившей, что в один из дней Дата из их подъезда был похищен велосипед супруга, который впоследствии им был возвращен сотрудниками полиции,

а также письменными материалами дела:

- заявлением Г. о краже его велосипеда марки «Мерида Калахари 500», зарегистрированным в КУСП отдела полиции № Управления МВД России по г. Дзержинску за № от Дата

- протоколом осмотра места происшествия;

-протоколом выемки от Дата, в котором зафиксирован факт изъятия у подозреваемого Дмитриева С.С. велосипеда «Мерида Калахари 500», принадлежащего потерпевшему Г.

     - заключением специалиста № об оценке данного велосипеда,

и другими доказательствами.

по эпизоду приобретения наркотического средства

показаниями:

    -самого осужденного, пояснившего в ходе следствия при допросе Дата (показания оглашены в суде т.№ л. №).), что, когда его на улице остановили двое сотрудников полиции на предмет выяснения о наличии у него при себе запрещённых веществ, он сообщил им, что в левом кармане куртки в пачке из-под сигарет у него находится наркотическое вещество. Данное вещество в присутствии двух понятых было изъято. От прохождения медицинского освидетельствования он отказался. Свою вину признаёт полностью;

     - свидетеля Н. – сотрудника полиции - который показал, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с наблюдением за территорией, где мог иметь место сбыт и приобретение запрещенных веществ, ими был задержан Дмитриев С.С., который на их вопрос о наличии запрещенных веществ сообщил, что в пачке сигарет, лежащей в кармане куртки, у него находится наркотическое вещество, которое ими в присутствии понятых было изъято;

- свидетелей Б., С. – понятых, присутствующих при изъятии сотрудниками полиции у Дмитриева С.С. пачки из-под сигарет «KENT», в которой находился бумажный свёрток с порошкообразным веществом. Со слов задержанного следовало, что это наркотическое средство «соль»,

а также письменными материалами дела:

- рапортом старшего оперуполномоченного ОКОН Управления МВД России по г. Дзержинску Н. о задержании Дмитриева С.С., согласно которому у последнего в ходе личного досмотра обнаружено и изъято порошкообразное вещество, являющееся смесью, содержащей в своем составе a-пирролидиногексиофенон - производное наркотического средства N-метилэфедрон, включённого совместно со всеми производными в Список I, массой 0,237 грамма, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.12.2012 № 1002, является значительным размером;

    - протоколом личного досмотра задержанного Дмитриева С.С., в котором зафиксирован факт изъятия у него пачки из-под сигарет «Кент», в которой находится бумажный сверток с веществом внутри;

    - протоколом проверки показаний Дмитриев С.С. на месте от Дата;

    -заключением эксперта № от Дата, согласно которому изъятое у Дмитриева С.С. вещество, является наркотическим средством,

и другими материалами дела.

Приведенные доказательства в своей совокупности позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о виновности Дмитриева С.С. в совершении инкриминируемых ему деяний. Квалификация действий осужденного по ч.1 ст.158 и ч.1 ст.228 УК РФ - является правильной.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Дмитриева С.С. о том, что в основу выводов суда о доказанности его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, положены недопустимые доказательства, являются несостоятельными.

В соответствии с п. 16 ст. 13 Федерального закона РФ «О полиции» полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется, в том числе право осуществлять личный досмотр граждан и досмотр находящихся при них вещей, если имеются основания полагать, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, наркотические средства, психотропные вещества и т.д.

По смыслу ст. 49 УПК РФ, регламентирующей порядок участия защитника в уголовном деле, процедура личного досмотра задержанного не предусматривает обязательного участие в этой процедуре адвоката, поскольку досматриваемое лицо на этом этапе не является участником уголовного судопроизводства, в отношении которого начато уголовное преследование с применением мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы данного лица.

При этом как следует из протокола личного досмотра Дмитриева С.С. последнему положения ст. 51 Конституции РФ были разъяснены, о чем свидетельствует его подпись, имеющаяся на л.д. № т. №.

В ходе допроса Дмитриева С.С. в качестве подозреваемого, т.е. с момента, когда в отношении него дознаватель начал осуществление функции уголовного преследования, и досудебное производство приобрело состязательный характер, осужденному в соответствии с положениями ст. 49 УПК РФ был предоставлен адвокат ( т.№ л.д. №).

Таким образом, каких–либо процессуальных нарушений при сборе органами дознания доказательств по эпизоду, связанному с незаконным оборотом Дмитриевым С.С. наркотических веществ, допущено не было, поэтому оснований для признания указанных им доказательств недопустимыми и освобождении его от уголовной ответственности по ч.1 ст. 228 УК РФ, не имеется.

Вопреки доводам жалобы Дмитриева С.С., суд с учетом позиции государственного обвинителя, отказавшегося по данной статье от обвинения в части наличия в действиях осужденного квалифицирующего признака – «хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере», правильно квалифицировал его действия как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, что отражено в мотивировочной части приговора (т.№ л.д. №). При этом судом при назначении осужденному окончательного наказания по совокупности приговоров положения ст. 70 УК РФ применены в точном соответствии с уголовным законом, в связи с чем доводы жалоба Дмитриева С.С. о неправильном применении этой статьи являются необоснованными.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных, характеризующих его личность, при этом принято во внимание как ряд смягчающих наказание обстоятельств, имеющихся по делу, так и отягчающее – рецидив преступлений.

Судом приведены мотивы, по которым при назначении наказания Дмитриеву С.С. им не применены к нему положения ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ.

Апелляционный суд с данной мотивировкой согласен, при этом оснований для смягчения назначенного осужденному наказания, о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах, не усматривает.

Каких-либо медицинских документов, свидетельствующих о наличии у Дмитриева С.С. заболеваний, исключающих возможность отбывания им наказания в местах лишения свободы, суду не представлено.

Вид исправительного учреждения ему назначен судом правильно, с учётом требований ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

При наличии вышеуказанного апелляционные жалобы осужденного Дмитриева С.С. и его защитника Киселева Ю.А. отклоняются.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 11 ноября 2021 года в отношении Дмитриева С.С. - оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно после его оглашения, но может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденному разъясняется право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья                                                     С.П. Парамонов