Решение по делу № 22-816/2014 от 25.04.2014

Судья Гончаренко Н.Н.                       Дело №

            АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес>                                  19 мая 2014г.

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Воронежского областного суда в составе:

председательствующего ФИО12

судей                 Борисовой В.П. и Успенской Е.А.

при секретаре           ФИО5

с участием прокурора    ФИО6

адвокатов               ФИО7, ФИО8

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело в отношении осужденных ФИО10, ФИО11 по апелляционным жалобам осужденных и адвоката ФИО8 в защиту ФИО10, а также по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО9 на приговор Россошанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО10, … года рождения, уроженец с.К… К… района <адрес> РСФСР, зарегистрированный и проживающий по адресу: ул. З…, д. …, ком. …, <адрес>, гражданина РФ, русский, имеющий среднее общее образование, холостой, военнообязанный, не работающий, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный и проживающий по адресу: ул. К…, <адрес>, гражданин РФ, русский, имеющий среднее общее образование, холостой, военнообязанный, не работающий, ранее не судимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию ФИО11 назначено 6 лет 8 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Заслушав доклад судьи областного суда ФИО12, выступление прокурора отдела областной прокуратуры ФИО6, поддержавшей доводы апелляционного представления, полагавшей приговор суда подлежащим отмене, выступление осужденного ФИО10, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи, и адвоката ФИО8 в его защиту, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление осужденного ФИО11, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи, и адвоката ФИО7 в его защиту, поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО10 и ФИО11 признаны виновными в том, что совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этих лиц обстоятельствам, совершенное при следующих обстоятельствах.

ФИО10 и ФИО11 имея прямой умысел на совершение особо тяжкого преступления - незаконного сбыта наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору в крупном размере, осознавая общественную опасность своих действий, руководствуясь корыстными побуждениями, нигде не работая, с целью получения источника криминального дохода, занимались незаконными операциями с наркотическими средствами, в том числе их сбытом, предприняли умышленные действия, непосредственно направленные на совершение особо тяжкого преступления, осенью 2011 года вступили в предварительный сговор, достигнув договоренности о распределении между собой ролей по совместному сбыту наркотического средства - марихуаны заинтересованным лицам на территории <адрес>.

При этом, согласно предварительной договоренности о распределении ролей и обязанностей по совместному сбыту наркотического средства марихуаны между участниками группы, ФИО10 совместно с ФИО11 при неустановленных следствием обстоятельствах приобретал наркосодержащее растение рода конопля, подыскивал потребителей наркотического средства марихуаны, назначал время, мест: сбыта, устанавливал цену на сбываемую марихуану и непосредственно сбывал наркотическое средство марихуану.

В свою очередь, ФИО11, согласно обязанностей, распределенных между участниками группы, совместно с ФИО10 при неустановленных следствие.; обстоятельствах, приобретал наркосодержащее растение рода конопля, из которого кустарным способом изготавливал наркотическое средство марихуану, расфасовывал з полимерные пакеты для удобства сбыта, хранил марихуану в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… г. Р… <адрес>.

С целью конспирации, в том числе, чтобы не быть застигнутыми при совершении преступления или непосредственно после его совершения, во время телефонных разговоров, связанных с действиями по незаконному обороту наркотических средств. ФИО11 и ФИО10 шифровали информацию, связанную с наркотическими средствами, вместо названия наркотического средства марихуаны, упоминания массы сбываемого наркотического средства, применялись другие обозначения наркотических средств.

Так, действуя целенаправленно и умышленно в интересах группы лиц по предварительному сговору, ФИО11, действуя согласовано с ФИО10, с целью последующего сбыта наркотического средства марихуаны, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрели наркосодержащее растение рода конопля, из которого ФИО11 кустарным способом изготовил наркотическое средство марихуану в крупном размере массой 23,62 грамма в высушенном состоянии, которую для удобства сбыта расфасовал в один полимерный пакет и стал незаконно хранить в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… <адрес> до ДД.ММ.ГГГГ.

Продолжая преступные действия и действуя согласованно с ФИО11. ФИО10 в соответствии с отведенной ему в составе группы лиц по предварительному сговору ролью, ДД.ММ.ГГГГ подыскал лицо, заинтересованное в приобретении марихуаны - лицо под псевдонимом «ФИО1». Продолжая умышленные действия в составе группы лиц по предварительному сговору, ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ посредством мобильной связи сообщил лицу под псевдонимом «А…» о готовности сбыть наркотическое средство марихуану, в крупном размере, при этом назначив место, время и цену сбываемого наркотического средства: ДД.ММ.ГГГГ, около 17 часов 45 минут, в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… <адрес> за денежные средства в сумме … рублей. После чего, реализуя преступный умысел и желая достижения преступного результата, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО11, ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ, около 17 часов 45 минут, в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… <адрес>, незаконно сбыл за … рублей лицу под псевдонимом «А…», участвовавшему в роли «покупателя» в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», проводимом в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудниками Управления ФСКН России по <адрес>, полученное им от ФИО11 наркотическое средство марихуану в крупном размере, массой 23,62 грамма в высушенном состоянии.

Однако данное преступление не было доведено до конца по не зависящим от ФИО10 и ФИО11 обстоятельствам, так как наркотическое средство марихуана в крупном размере, массой 23,62 грамма в высушенном состоянии, в тот же день было добровольно выдано лицом, под псевдонимом «ФИО1».

Согласно справки об исследовании и заключению эксперта ЭКС Управления ФСКН России по <адрес>, представленное на исследование вещество растительного происхождения, сбытое ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 и ФИО11 в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» лицу под псевдонимом «А…» является наркотическим средством марихуана массой 23,62 грамма в высушенном состоянии, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», относится к крупному размеру.

Кроме того, как указано в приговоре суда, ФИО11 обвиняется в приготовлении к преступлению - незаконному сбыту наркотических средств, а также частей растений, содержащих наркотические средства, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, умышленно создав условия для совершения преступления, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление было совершено при следующих обстоятельствах.

ФИО11, имея прямой умысел на совершение особо тяжкого преступления - незаконного сбыта наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, осознавая общественную опасность своих действий, руководствуясь корыстными побуждениями, нигде не работая, с целью получения источника криминального дохода, занимался незаконными операциями с наркотическими средствами, в том числе их сбытом, предпринял умышленные действия, непосредственно направленные на совершение особо тяжкого преступления, осенью 2011 года вступил в предварительный сговор с ФИО10, достигнув с последним договоренности о распределении между собой ролей по совместному сбыту наркотического средства - марихуаны заинтересованным лицам на территории <адрес>.

При этом, согласно предварительной договоренности о распределении ролей и обязанностей по совместному сбыту наркотического средства марихуаны между участниками группы, ФИО11, совместно с ФИО10 при неустановленных следствием обстоятельствах приобретал наркосодержащее растение рода конопля, из которого кустарным способом изготавливал наркотическое средство марихуану, расфасовывал в полимерные пакеты для удобства сбыта, хранил марихуану в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… г. Р….

В свою очередь, ФИО10, согласно обязанностей, распределенных между участниками группы, совместно с ФИО11 при неустановленных следствием обстоятельствах приобретал наркосодержащее растение рода конопля, подыскивал потребителей наркотического средства марихуаны, назначал время, место сбыта, устанавливал цену на сбываемую марихуану и непосредственно сбывал наркотическое средство марихуану.

С целью конспирации, в том числе, чтобы не быть застигнутыми при совершении преступления или непосредственно после его совершения, во время телефонных разговоров, связанных с действиями по незаконному обороту наркотических средств, ФИО11 и ФИО10 шифровали информацию, связанную с наркотическими средствами, вместо названия наркотического средства марихуаны, упоминания массы сбываемого наркотического средства, применялись другие обозначения наркотических средств.

Так, действуя целенаправленно и умышленно в интересах группы лиц по предварительному сговору, ФИО11 и ФИО10, с целью последующего сбыта наркотического средства марихуаны, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрели части наркосодержащих растений рода конопля массой не менее … грамма в высушенном состоянии.

Продолжая согласованные и умышленные действия в составе группы лиц по предварительному сговору, ФИО11, действуя в интересах группы лиц, из части наркосодержащих растений рода конопля кустарным способом изготовил наркотическое средство марихуану в особо крупном размере массой … грамма з высушенном состоянии, которую вместе с частями наркосодержащего растения poда конопля массой … грамма стали незаконно хранить в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… г. Р…, намереваясь совместно сбыть.

Однако данное преступление не было доведено до конца по не зависящим от ФИО11 и ФИО10 обстоятельствам, т.к. части наркосодержащего растения рода конопля в особо крупном размере массой … грамма в высушенном состоянии и наркотическое средство марихуана в особо крупном размере общей массой … грамма в высушенном состоянии, предназначенные для дальнейшего незаконного сбыта, были обнаружены и изъяты сотрудниками Управления ФСКН России по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 18 часов 35 минут до 19 часов 15 минут в ходе производства обыска в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К… г. Р… <адрес>.

Согласно заключений эксперта ЭКС Управления ФСКН России по <адрес>, представленное на исследование вещество растительного происхождения, обнаруженное в ходе обыска в сарае, расположенном в районе <адрес> по ул. К…, г. Р…, является частями наркосодержащего растения рода конопля, общей массой … грамма в высушенном состоянии и наркотическим средством марихуана общей массой … грамма в высушенном состоянии, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» относится к особо крупному размеру.

В апелляционных жалобах осужденного ФИО10 и адвоката ФИО8 в его защиту ставится вопрос об изменении приговора суда, применении уголовного закона о менее тяжком преступлении, просят исключить квалифицирующий признак: «по предварительному сговору группой лиц» из состава вменяемого преступления, и о смягчении назначенного наказания.

В апелляционной жалобе осужденного ФИО11 ставится вопрос об изменении приговора суда ввиду его чрезмерной суровости.

В апелляционном представлении государственного обвинителя ФИО9 ставится вопрос об отмене приговора суда и направлении уголовного дела на новое рассмотрение, поскольку изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, доказательствам по делу не дано надлежащей оценки.

Проверив материалы уголовного дела, и обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть он должен быть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

При этом в соответствии со ст.87,88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит проверке и оценке с точки зрения относимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии со ст.305,307 УПК РФ, п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ «О судебном приговоре» при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

Указанные положения не могут быть признаны выполненными по настоящему делу, а вынесенный по делу приговор постановлен с нарушением требований закона.

Согласно приговора, ФИО10 и ФИО11 признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Придя к выводу о доказанности вины подсудимых в указанном обвинении, в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, постановляя обвинительный приговор, суд не привел доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора между осужденными.

В приговоре суда не все доказательства нашли свое отражение, не всем доказательствам, в том числе противоречащим друг другу, дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая положения п.6 вышеуказанного постановления в случае изменения подсудимым показаний, данных им при производстве дознания или предварительного следствия, суд обязан тщательно проверить те и другие его показания, выяснить причины изменения показаний и дать им оценку в совокупности с иными собранными по делу доказательствами.

В описательно-мотивировочной части приговора должно быть отражено отношение подсудимых к предъявленному обвинению и дана оценка доводам, приведенным им в свою защиту. В случае изменения подсудимыми показаний, данных ими в ходе предварительного следствия, суд обязан тщательно проверить те и другие показания, выяснить причины их изменений и дать им оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

В нарушение вышеуказанных требований в приговоре не изложена сущность показаний подсудимых ФИО10 и ФИО11, данных ими на предварительном и оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, в которых они давали признательные показания, в том числе и о наличии предварительной договоренности на сбыт марихуаны. В судебном заседании подсудимые данный факт отрицали, в предварительный сговор на сбыт наркотических средств не вступали, однако оценки данному обстоятельству судом в приговоре не дано.

Заслуживает внимания довод государственного обвинителя о том, что судом не изложена сущность записи телефонных переговоров между подсудимыми, а лишь сделана ссылка на вещественное доказательство СД диск, а какие фактические обстоятельства это подтверждает, судом не мотивировано.

Таким образом, отсутствие в приговоре обоснованных мотивов, по которым отвергаются одни доказательства, а признаются достоверными другие, а также оставление без надлежащей проверки доводов обвинения и защиты, влечет за собой отмену приговора как не соответствующего фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, суд, придя к выводу о том, что действия ФИО11 по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства, а также частей наркосодержащих растений группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, подлежат переквалификации на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, не изложил в нарушение требований ст.307 УПК РФ обстоятельств преступного деяния, признанного судом доказанным, то есть отсутствует описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, изложив при этом обстоятельства преступления, в которых ФИО11, как указано в приговоре (т.3 л.д.105), обвиняется органом предварительного следствия.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция полагает, что приговор подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, при котором суду следует учесть изложенное, доводы апелляционного представления, рассмотреть доводы апелляционных жалоб, исследовать и оценить доказательства, после чего принять решение в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Россошанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО10 и ФИО11 отменить, направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, удовлетворив апелляционное представление.

Избрать ФИО10 и ФИО11 меру пресечения в виде заключения под стражу до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий:

Судьи областного суда: