Решение по делу № 22-490/2023 от 08.02.2023

Дело № 22-490/2023 Судья Денисюк В.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Тверь 02 марта 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе председательствующего судьи Павловой В.В.

судей Кашириной С.А., Сергуненко П.А.

при секретаре Березовском А.И.

с участием прокурора Скиренко И.В.

адвокатов Кузьменко Е.Н., Виноградова Д.Ю.

осужденных Калистратова К.А., Трендака П.Н.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Калистратова К.А., Трендака П.Н., адвоката Бровиной А.Н. в защиту осужденного Трендака П.Н. на приговор Удомельского городского суда Тверской области от 14.10.2021, которым

Калистратов К.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец в <адрес>, ранее судимый:

- 18.02.2013 приговором Удомельского городского суда Тверской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года;

- 12.03.2013 приговором Удомельского городского суда Тверской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освобожден 13 марта 2017 года по отбытию срока наказания,

осужден пп. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 1 год.

Ограничения установлены, обязанности возложены.

Трендак П.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, судимый:

- 21.08.2013 приговором Балашихинского городского суда Московской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- 20.03.2017 приговором Удомельского городского суда Тверской области по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освобожден 22 января 2019 года по отбытию срока наказания,

осужден по пп. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 1 год.

Ограничения установлены, обязанности возложены.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена каждому из осужденных без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания в виде лишения свободы зачтено время содержания под стражей: Калистратову К.А. с 14 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания; Трендаку П.Н. – 05 июля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Решена судьба вещественных доказательств и рассмотрен вопрос о процессуальных издержек,

у с т а н о в и л а:

Калистратов К.А. и Трендак П.Н. признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Калистратов К.А. и Трендак П.Н. вину в совершении преступления не признали.

В апелляционной жалобе осужденный Трендак П.Н. выражает несогласие с приговором суда.

Указывает, что приговор не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, по делу допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов.

Приводит обстоятельства, исключающие судью Денисюка В.В. от участия в деле. Обращает внимание на допущенные судьей нарушения при рассмотрении вопроса по мере пресечения, ссылаясь на отменные решения вышестоящими судами.

В дополнениях к жалобе осужденный обращает внимание, что приговор с указанием в резолютивной части на рассмотрение вопросов об уничтожении вещественных доказательств – наркотического средства, телефона, не выносился. Считает, что приговор от 14.10.2021 в установленном законом порядке не выносился, выписка скопирована с приговора от 06.08.2020. В период с 14.10.2021 по 01.11.2021 он содержался под стражей на основании этой выписки, что недопустимо, срок содержания его под стражей, установленный постановлением суда от 14.07.2021, истек 19.10.2021.

Считает, что в приговоре отсутствуют доказательства о наличии у него умысла на сбыт наркотика, приводя при этом установленные судом обстоятельства. Отмечает, что он и Калистратов К.А., как установил суд, вступили в предварительный сговор на незаконный сбыт, при этом не указано, от кого он, Трендак, получил эту часть наркотика, в какой момент его действия и умысел из приобретателя переросли в сбыт наркотического вещества, которого у него не было и которое он не приобретал. Отмечает на противоречия в установленных обстоятельствах и данных ОРМ Наблюдение и Проверочная закупка. Полагает, что ДД.ММ.ГГГГ в отношении них ОРМ не проводились. На момент обращения ФИО23 к ним они не имели наркотика, который могли бы сбыть. При этом наркотик куплен ФИО25 путем закладки, в дальнейшим ФИО24, как владелец, сам решил, кому и сколько дать.

Указывает, что в приговоре не приведено доказательств, что он, Трендак, действовал в интересах третьего лица.

Ссылаясь на свои показания и Калистратова, указывает, что сговора между ними не было.

Приводя показания ФИО20, оглашенные судом, отмечает, что доказательств того, что он, Трендак, продавал принадлежащий ему героин, действовал с корыстным мотивом, в том числе, в интересах третьего лица (таджика), в приговоре не приведено. Корыстный мотив, цель наживы, выполнение объективной стороны сбыта никакими доказательствами не приведены и основаны на предположениях суда.

Полагает, что судом установлено, что Трендак не имел наркотика, для его продажи и данных о том, что он действовал на стороне сбытчика, не приведено. Он по просьбе ФИО21 и за его деньги совместно с ним приобрел наркотик путем закладки. Тот факт, что он действовал в интересах ФИО22 являвшимся приобретателем наркотика, подтверждается приговором суда, однако, его действия в связи с этим квалифицированы неверно.

В жалобе опровергает проведением ОРМ ДД.ММ.ГГГГ справками стороны защиты о том, что они не могли двигаться тем маршрутом, который указан в материалах ОРМ. Стороной обвинения данные доказательства не опровергнуты.

Полагает, что результаты ОРМ являются сфальсифицированными и не могли быть использованы в доказывании, как и показания ФИО26 и ФИО27. Необоснованно взяты показания ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, данные ими на следствии, в них содержатся одинаковые ошибки.

Отмечает, что суд необоснованно изменил в приговоре время звонка от ФИО32 Калистратову, при этом ссылается на показания свидетелей ФИО33, ФИО34, ФИО35, поскольку звонков в установленное следствием время не поступало, что свидетельствует о том, что ФИО36 не звонил ФИО18 и ни о чем не договаривался. Стороной защиты заявлялось ходатайство о приобщении детализации, однако, в приговоре это не отражено. Таким образом, суд вышел за рамки обвинения.

Указывает, что измененное в суде обвинение шире по объему и содержит другие квалифицирующие признаки, поскольку органами следствия ему не вменялись действия приобретателя.

Полагает, что показания свидетеля ФИО37, оглашенные в суде, не могут быть использованы в качестве доказательств, так как они, осужденные, лишены возможности их опровергнуть, в связи с неявкой свидетеля в суд.

Полагает, что поскольку ФИО38 не является наркозависимым, он не мог участвовать в проверочной закупке.

Время совершения преступления продублировано с приговора от 06.08.2020.

В приговоре суда не содержатся доказательства стороны защиты, оценка им не дана. Отмечает необоснованные отказы суда в заявленных стороной защиты ходатайствах, не допрошен свидетель ФИО39 в подтверждении алиби, чем нарушено право на защиту, отказано в возвращении дела прокурору, не рассмотрено ходатайство о фальсификации материалов ОРМ.

Необоснованно взяты за основу показания ФИО40, данные им на следствии.

При назначении наказания суд не мотивировал невозможность применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Не принято во внимание суда длительное содержание под стражей. Указывая, что он является наркоманом, в отношении него не проведено наркологической и психиатрической экспертизы.

Просит отменить приговор, принять законное и обоснованное решение.

В апелляционной жалобе осужденный Калистратов В.К. также выражает несогласие с приговором суда. Указывает на рассмотрение дела незаконным составом суда в виду рассмотрения дела судьей Денисюком В.В., которым неоднократно принимались решения по мерам пресечения, приводит решения, которые отменены вышестоящими судами.

Обращает внимание на необоснованный отказ судьи в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания.

В ходе рассмотрения дела 14.04.2021 суд не разъяснил права отводов прокурору, поскольку произошла замена прокурора, у Трендака П.Н. не выяснена позиция относительно защиты его интересов адвокатом Лазаревым Д.В. Полагает, что имелись основания для отвода прокурора Окунева В.В., поскольку он поддерживал обвинение по данному уголовному делу, приговор по которому был отменен. Адвокат Лазарев Д.В. на стадии предварительного следствия представлял его, Калистратова В.К., интересы, что, по мнению, осужденного исключало его защиту Трендака П.Н., что нашло отражение в апелляционном постановлении от 13.05.2021.

В дополнениях к жалобе осужденный Калистратов В.К. указывает на нарушения, допущенные при допросе свидетеля ФИО61 подтверждением чему является апелляционное постановление от 13.05.2021 об отмене постановления по мере пресечения в виду нарушения права на защиту.

Обращает внимание, что суд в приговоре дал оценку только доказательствам стороны обвинения, доводы же защиты упоминаются в приговоре, но оценка им не дана, чем нарушена справедливость судебного разбирательства, а также право на защиту.

Полагает, что исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что в момент обращения ФИО41, он не имел наркотическое средство, чтобы сбыть его. Приводя обстоятельства встречи с ФИО42, показания свои и Трендака, указывает, что сговора между ним и Трендаком не было. Ссылаясь на показания ФИО43, ФИО44 и ФИО45 отмечет, что никто не подтверждает факта передачи им и Трендаком наркотика ФИО46 взамен на деньги. На момент обращения к ним ФИО47 наркотика они не имели. Купленный у таджика наркотик принадлежал ФИО48, и он, как владелец, решал, как им распорядиться.

Полагает, при установленных обстоятельствах его действия следовало квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ст. 228 УК РФ, при условии, что приговор должен содержать доказательства, что он действовал в интересах ФИО49, и действия направлены на сбыт наркотика. Он лишь оказывал помощь ФИО50 в приобретении наркотика, а не сбывал ему наркотик. Информацией, позволяющей приобрести наркотик, обладал Трендак. Считает, что его действия судом квалифицированы неверно.

Не опровергнуты доводы, что в отношении него и Трендака ДД.ММ.ГГГГ ОРМ не проводились. Представленная стороной защита справка опровергает данным ОРМ о маршруте их движения. Свидетель ФИО51 отрицает свои показания в части наркозависимости, ранее наркотики ни у кого не приобретал, в связи с чем автор жалобы считает. Что он не мог участвовать в ОРМ. Полагает, материалы ОРМ являются сфальсифицированными и не могут являться доказательствами их вины. Установленное время совершения преступления в 17.41 также ставит под сомнение результаты ОРМ. Необоснованно изменено время звонка ФИО52 ему, Калистратову, поскольку то время, которое указано в обвинительном заключении, противоречит данным детализации звонков. Сторона защиты представила детализацию звонков, однако, в приговоре это не отражено.

Суд вышел за пределы обвинения, указав время 15.58, данное обстоятельство ничем не подтверждено, является предположением суда. Не установлено, кому принадлежит номер, абонент которого звонил в 15.32.

Показания свидетеля ФИО53 считает недопустимыми доказательствами, поскольку в суде не дали возможность опровергнуть его показания, в связи с неявкой свидетеля. Полагает, невозможным его участие в качестве понятого ДД.ММ.ГГГГ. Формулировка исследования показания ФИО54 взята с приговора от 06.08.2020.

Суд не дал оценку показаниям свидетеля ФИО55 относительно того, что он и Трендак ему ничего не продавали, а лишь совместно купили наркотик через интернет путем закладки.

Просит приговор суда отменить, принять законное и обоснованное решение. При отмене приговора изменить ему меру пресечения.

В апелляционной жалобе адвокат Бровина А.Н. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, так как выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствами дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Считает, что суд нарушил нормы уголовно-процессуального права, приговор вынесен на предположениях и недопустимых доказательствах.

Приводя установленные судом обстоятельства, отношение к предъявленному обвинению Трендака, разъяснения постановления Пленума ВС от 29.04.1996 года № 1 «О судебном приговоре», указывает, что рекомендации вышестоящего суда были проигнорированы при постановлении приговора.

Суд при вынесении обвинительного приговора не принял во внимание положения ст. 73 УПК РФ, о том, что событие преступления и виновность лица в его совершении подлежат доказыванию при производстве по каждому конкретному делу.

Полагает, что судом при вынесении приговора неверно установлены обстоятельства совершения преступления, поскольку в описательно-мотивировочную часть приговора взяты противоречивые показания свидетелей и доказательства, добытые нарушением закона, в связи с чем, пришел к необоснованному выводу о виновности Трендака в совершении инкриминируемого ему деяния.

Установленные судом обстоятельства, связанные с тем, что после обнаружения закладки, действуя по заранее достигнутой договоренности Трендак П.Н. разделил на части обнаруженное вещество, из которого часть Калистратов К.А. и Трендак П.Н. обратили в свою пользу, а часть вещества массой 2,49 гр. передали «ФИО56», не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами – показаниями ФИО57 о том, что большую часть вещества ему передал Трендак П.Н., остальную часть они поделили на двоих, согласно акту наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ именно Трендак П.Н. передал вещество Калистратову К.А., а только потом передал ФИО58.

Кроме того, в приговоре не приведено ни одного доказательства, что Трендак и Калистратов К.А. действовали именно по заранее достигнутой договоренности, в чем она заключалась, каким образом были распределены их роли в преступной деятельности.

Суд в приговоре не привел ни одного доказательства, которое свидетельствовало о том, что именно до начала действий Трендака и Калистратова К.А., они достигли соглашения о совместном участии в совершении преступления.

Приводя показания ФИО59 отмечает, что из них следует, что ФИО60 изначально позвонил Калистратову К.А. с целью помочь взять наркотическое средство - героин.

Вывод суда о совместном сговоре и распределении ролей ничем не подтвержден, не отражено, какие именно объективные обстоятельства дела позволили суду придти к такому выводу.

Полагает, что в основу приговора положены недопустимые и недостоверные доказательства, в частности, акт наблюдения от 04.06.2021, акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку указанные процессуальные документы добыты с нарушением закона. У стороны защиты вызывают сомнения участия в ОРМ свидетеля ФИО13, который в момент проведения оперативно-розыскных мероприятий находился на работе в <адрес>, что подтверждается табелем учета рабочего времени и стороной обвинения это обстоятельство не опровергнуто.

Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденных Калистартова К.А. и Трендака П.Н., адвоката Бровиной А.Н. прокурор считает доводы жалоб несостоятельными, просит в их удовлетворении отказать.

В суде апелляционной инстанции осужденный Калистратов К.А., адвокат Кузьменко Е.Н., осужденный Трендак П.Н., адвокат Виноградов Д.Ю., поддержали доводы апелляционных жалоб, просили об отмене приговора, прокурор Скиренко И.В. также просила приговор суда отменить в связи с рассмотрением дела незаконным составом суда.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Согласно ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения решения суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

Указанные основания по настоящему делу имеются.

Законность при производстве по делу обеспечивается, в частности, путем устранения от участия в нем лиц, подлежащих отводу.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела.

Так, в соответствии с положениями ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый имеет право на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, что, в свою очередь, предполагает недопустимым принятие судьями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые могут быть сделаны судом только по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела по существу.

Соответственно, высказанная в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция судьи относительно наличия или отсутствия события преступления и о виновности лица в его совершении, является безусловным препятствием для разрешения уголовного дела по существу этим судьей, поскольку иное ставит под сомнение как требование о справедливости и беспристрастности суда, выносящего итоговое решение, так и законность и обоснованность самого судебного решения, которое будет принято по делу в конечном счете.

Данные требования судьей, вынесшим обжалуемый приговор, нарушены.

Как следует из материалов уголовного дела, на что обращают внимание осужденные, судьей Удомельского городского суда Тверской области Денисюком В.В. 15.09.2019 вынесено постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении Калистратова К.А.

При этом в постановлении судья Денисюк В.В. обосновал необходимость избрания меры пресечения не только тем, что он подозревается в совершении особо тяжкого преступления, ранее привлекался к уголовной ответственности за совершение преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, не имеет легального источника дохода, но и тем, что «из представленных материалов оперативно-розыскного мероприятия усматривается непосредственное участие Калистратова К.А. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, подтвержденным заключением судебно-химической экспертизы. Также усматривается, что преступление совершено в составе группы лиц с использованием элементов конспирации».

Аналогичные суждения о совершении Калистратовым К.А. преступления группой лиц по предварительному сговору и в постановлении суда под председательством судьи Дениска В.В. от 28.11.2019 о продлении срока содержания под стражей Калистратова К.А., которое впоследствии отменено в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Приведя такие выводы в судебных решениях по мере пресечения, судья тем самым до вынесения итогового решения по делу высказал однозначные суждения, свидетельствующие о его позиции относительно наличия события преступлений и виновности Калистратова К.А. в его совершении, т.е. фактически предопределил выводы, которые могли быть сделаны судом только по результатам рассмотрения уголовного дела по существу, что поставило под сомнение его беспристрастность при рассмотрении уголовного дела и справедливость итогового судебного решения и, соответственно, исключало его участие в дальнейшем рассмотрении уголовного дела в отношении Калистратова К.А. и Трендака П.Н.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что право Калистратова К.А. и Трендака П.Н. на рассмотрение дела справедливым и беспристрастным судом нарушено. Поскольку согласно предъявленного обвинения их действия взаимосвязаны приговор подлежит отмене в полном объеме.

Таким образом, обжалуемый приговор постановлен незаконным составом суда, то есть по делу допущено такое нарушение уголовно-процессуального законодательства, которое привело к процессуальной недействительности рассмотрения судом уголовного дела в целом, приговор на основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Учитывая основание отмены приговора и соблюдая требования ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, судебная коллегия в обсуждение доводов апелляционных жалоб относительно вопросов, касающихся окончательного решения по делу, не входит. Эти доводы подлежат проверке при новом рассмотрении дела в судебном заседании суда первой инстанции.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, усматривая предусмотренные ч. 1 ст. 97 УПК РФ основания в отношении Калистратова К.А. и Трендака П.Н., с учетом данных о их личностях и характере преступления, в совершении которого они обвиняются, не находя возможности применения к ним более мягкой меры пресечения, судебная коллегия в соответствии со ст. 255 УПК РФ считает необходимым продлить им меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Удомельского городского суда Тверской области от 14.10.2021 в отношении Калистратов К.А. и Трендак П.Н. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Продлить в отношении Калистратов К.А. и Трендак П.Н. каждому меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 02.06.2023.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи