Решение по делу № А48-4778/2009 от 30.09.2009

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 РЕШЕНИЕ

Дело №А48-4778/2009

г. Орёл

«30» сентября 2009 г.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грядуновой О.Н.,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя Морозова Владимира Ильича

к Управлению Федеральной миграционной службы России по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 24.06.09 г.

при участии:

от заявителя – Морозов В.И. (паспорт 5403 750076 выдан Заводским РОВД г. Орла 02.03.04 г.), адвокат Меркулова Л.В. (паспорт 5403 627376 выдан Советским РОВД г. Орла 09.06.03 г., ордер от 25.09.09 г. № 94)

от ответчика – не явился, просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя

установил:

Индивидуальный предприниматель Морозов Владимир Ильич (далее ИП Морозов В.И., заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по г. Москве (далее – Управление, Ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 24.06.09 г. по делу об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением заявитель был привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1  ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде  взыскания административного штрафа в размере 800 000 руб.

Требование заявителя мотивировано тем, что оспариваемое постановление является незаконным и необоснованным по причине отсутствия в его действиях состава административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ. На основании выданного Управлением гражданину Украины Подлужному В.А. разрешения на работу от  17.10.08г. серия 11 №080278899 заявитель  заключил с Подлужным В.А. трудовой договор от 21.10.08г. Проверка заявителя была проведена ответчиком в отсутствие ИП Морозова В.И. Из акта проверки от 10.06.09 г. не усматривается, какое торговое помещение проверялось, нет ни номера секции, ни номера линии, что влечет за собой неопределенность объекта проверки. В нарушение требований ст.27.8 КоАП РФ протокол осмотра помещений не составлялся, понятые не были привлечены. ИП Морозов В.И. считает, что административное дело подлежит прекращению за отсутствием состава административного правонарушения.

Ходатайством от 12.08.09 г. ИП Морозов В.И. просил арбитражный суд изменить ему меру наказания на административное приостановление деятельности с учетом характера совершенного им административного правонарушения и тяжелого материального положения заявителя.

Ответчик требование заявителя не признал по тем основаниям, что в ходе проверки торгового павильона ИП Морозова В.И. расположенного по адресу: г. Москва, в переходе ст. метро «Дмитровская», линия 9, секция 15 сотрудниками отделения иммиграционного контроля в Северном административном округе отдела иммиграционного контроля УФМС России по г. Москве, был установлен факт привлечения к трудовой деятельности в качестве менеджера-консультанта в торговом павильоне гражданина Украины Подлужного В.А. ИП Морозов В.И. нарушил постановление Правительства РФ от 31.12.2008 года № 1099, выразившееся в несоблюдении установленной на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории РФ.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.09 г. настоящее дело по заявлению ИП Морозова В.И. к Управлению о признании незаконным и отмене постановления от 24.06.09 г. по делу об административном правонарушении передано по подсудности в Арбитражный суд Орловской области.

Определением от 22.09.09 г. дело принято к производству Арбитражным судом Орловской области.

В судебном заседании заявитель подтвердил факт совершения им административного правонарушения и просил изменить оспариваемое постановление в части, касающейся наказания, применив к нему меру ответственности в виде административного приостановления деятельности (протокол судебного заседания от 30.09.09 г.). При этом заявитель сослался на обстоятельства, изложенные им ранее в ходатайстве от 12.08.09 г.

Ответчик в судебное заседание не явился, просил рассмотреть дело в его отсутствие. В своих письменных пояснениях от 28.09.09 г. № 9/9-09-965 указал, что не возражает против изменения оспариваемого постановления в части назначения наказания с административного штрафа на административное приостановление деятельности.

В соответствии с частью 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Заслушав доводы заявителя, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает  оспариваемое постановление подлежащим изменению  в части, касающейся назначения наказания по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.02 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.08 г. № 1099 «Об установлении на 2009 г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ» установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности:

а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, (код 52.25.1) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

б) розничная торговля фармацевтическими товарами (код 52.31) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

в) розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

г) прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;

д) прочая деятельность в области спорта (код 92.62) - в размере 25 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника ОИК УФМС России по г. Москве майора милиции Азарова Н.П. от 09.06.09 г. № 729 сотрудниками ответчика была проведена выездная проверка ИП Морозова В.И. В ходе проверки торгового павильона ИП Морозова В.И., расположенного по адресу: г. Москва, переход ст. метро «Дмитровская», линия 9, секция 15, был установлен факт привлечения заявителем к трудовой деятельности в качестве менеджера-консультанта гражданина Украины Подлужного В.А. По результатам проверки составлен акт от 10.06.09 г.

16.06.2009 года в отношении ИП Морозова В.И. был составлен протокол об административном правонарушении МС № 510914, а 24.06.09 г. начальником ОУФМС России по г. Москве в САО полковником милиции Дубининым А.О. вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым ИП Морозов В.И. был признан виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде взыскания административного штрафа в размере 800 000 рублей.

Отсутствие ИП Морозова В.И. в момент проверки в торговом павильоне само по себе не может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления с учетом того, что собранными по делу доказательствами подтверждается факт осуществления розничной торговли гражданином Украины Подлужным В.А., привлеченного  заявителем на основании заключенного с Подлужным В.А. трудового договора, с нарушением положений п. 1 постановления Правительства РФ от 31.12.08 г. № 1099. Указанное обстоятельство подтверждено и самим ИП Морозовым В.И. в письменных объяснениях, данных ответчику от 16.06.09 г. (л.д. 58).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Не указание в акте проверки от 10.06.09 г. на номер секции и линию, где расположен торговый павильон, арендуемый ИП Морозовым В.И. и отсутствие протокола осмотра помещения, арбитражный суд рассматривает в качестве несущественных нарушений, не являющихся основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления в полном объеме, поскольку указанные нарушения не являются препятствием для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.

Наличие в действиях ИП Морозова В.И. состава административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ подтверждается:

- актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 10.06.09 г.

          -  протоколом осмотра территории от 10.06.09 г., составленного с участием понятых, с приложенными к протоколу фотографиями.

- объяснениями ИП Морозова В.И. от 16.06.09 г. и гражданина Украины Подлужного В.А. от 10.06.09 г.

- протоколом об административном правонарушении от 16.06.09 г. МС № 510914.

Вместе с тем арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела учитывает тяжелое материальное положение ИП Морозова В.И. По сведениям, представленным заявителем, ежемесячный доход ИП Морозова В.И. составляет 15 000 руб. и других источников дохода заявитель не имеет. ИП Морозовым представлены в материалы дела справки о количестве закрытых им с начала 2009 г. восьми торговых точках (л.д. 25), договор  субаренды торгового киоска от 31.12.08 г. № 6/к и соглашение о его расторжении от 27.04.09 г. (л.д. 28-30), договор найма жилого помещения от 16.02.09 г. № 1108, заключенного между заявителем и гражданкой Якушевой М.Н., из которого видно, что ежемесячная плата за нанимаемое ИП Морозовым В.И. жилое помещение составляет 35 000 руб. (л.д. 33-34).

Кроме того, из материалов дела видно, что заявитель по собственной инициативе 17.11.08 г. уведомил Управление о привлечении гражданина Украины Подлужного В.А. к трудовой деятельности.

Указанные выше обстоятельства не были учтены ответчиком при вынесении оспариваемого постановления и рассматриваются арбитражным судом в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.04 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает необходимым изменить оспариваемое постановление в части назначения наказания и с учетом имущественного положения заявителя привлечь ИП Морозова В.И. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ в виде административного приостановления деятельности на срок 90 суток.

Применение судом административного наказания в виде административного приостановления деятельности, в данном случае имеет менее тяжкие последствия для заявителя, исходя из его материального положения, нежели взыскание административного штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

   РЕШИЛ:

Признать незаконным и изменить постановление Управления ФМС России по г. Москве в Северном административном округе от 24.06.09 г. «по делу об административном правонарушении» в части назначения наказания.

Привлечь индивидуального предпринимателя Морозова Владимира Ильича 28.01.1966 года рождения, зарегистрированного по адресу: г. Орел, ул. Горького, д. 24, кв. 9 (свидетельство о государственной регистрации от 15.04.04 г. серия 57 № 000478397) к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ в виде административного приостановления деятельности на срок 90 суток.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья                                                               А. А. Жернов