Решение по делу № 7У-13928/2021 [77-5575/2021] от 29.09.2021

№ 77-5575/2021

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Челябинск                                                         15 декабря 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н.,

судей Курина Д.В., Завьялова А.В.

при секретаре Галлямове И.С.

с участием прокурора Волковой И.В.,

осужденных Борненко И.А., Борненко Г.И., Луценкова М.Г.,

адвокатов Малахевича К.В., Жукова Д.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Малахевича К.В. в интересах осужденного Борненко И.А. на приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 30 октября 2020 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 20 мая 2021 года, в соответствии с которыми

Борненко Иван Александрович, родившийся <данные изъяты>, несудимый

осужден

- за два преступления, предусмотренные п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 12 годам лишения свободы за каждое преступление;

- за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 11 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Время содержания под стражей со 2 августа 2018 года до дня вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены Борненко Галина Ивановна и Луценков Михаил Геннадьевич, в отношении которых судебные решения в кассационном порядке не обжалованы.

Апелляционным определением Челябинского областного суда от 20 мая 2021 года приговор изменен:

- во вводной части правильно указано место рождения осужденной Борненко Г.И. как <данные изъяты> вместо указанного <данные изъяты>

- из описательно-мотивировочной части приговора исключено при описании преступного деяния по сбыту наркотического средства суммарной массой не менее 8, 63 г ошибочное указание «(массами соответсвенно 4, 31 г. и 4, 18 г.»; исключены из числа доказательств протоколы очных ставок между обвиняемой Борненко Г.И. и свидетелем <данные изъяты> (т. 5 л. д. 79-84), между обвиняемой Борненко Г.И. и свидетелем <данные изъяты> (т. 5 л. д. 49-56); протоколы проверки показаний на месте свидетеля <данные изъяты> (т. 5 л.д. 93-99) и свидетеля <данные изъяты> (т. 5 л.д. 64-69); показания свидетеля <данные изъяты> в части сообщенных ею обстоятельств совершения преступлений, ставших ей известными со слов осужденной Борненко Г.И.; правильно указана фамилия свидетеля <данные изъяты> вместо указанной фамилии <данные изъяты> фамилия осужденного Борненко И.А. вместо указанной фамилии Боренко И.А.; при оценке доказательств правильно указано «в котором <данные изъяты> ищет закладка на <данные изъяты> вместо указанного «в котором Луценко ищет закладку на <данные изъяты> правильно указана ссылка на т. 4 л.д. 158-160 (оглашенные показания <данные изъяты> вместо указанной ссылки на т. 4 л.д. 156; правильно указана ссылка на т. 1 л. д. 121-122 (оглашенные показания свидетеля <данные изъяты> вместо указанной ссылки т. 1 л.д. 124-125).

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы, выступления адвоката Малахевича К.В., осужденных Борненко И.А., Борненко Г.И., Луценкова М.Г., адвоката Жукова Д.В., просивших об удовлетворении жалобы, прокурора Волковой И.В., полагавшей судебные решения оставить без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Борненко И.А. признан виновным в двух незаконных сбытах наркотического средства героин (диацетилморфин), массой 4, 17 гр. и 8, 63 гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин (диацетилморфин), массой не менее 123,33 гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в г. Челябинске в период с 1 по 2 августа 2018 года.

В кассационной жалобе адвокат Малахевич К.В. просит судебные решения в отношении Борненко И.А. отменить и его оправдать. В обоснование указывает, что 20 мая 2021 года судом апелляционной инстанции неправомерно отказано в принятии и рассмотрении дополнений к его апелляционной жалобе, полученных судом 27 апреля 2021 года, чем было фундаментально нарушено право Борненко И.А. на защиту. Также суд апелляционной инстанции не проверил доводы защиты, изложенные в прениях, касающиеся неотражения в приговоре показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей и отсутствием оценки их показаний. Так, в мотивировочной части приговора суд сослался на показания специалиста <данные изъяты> экспертов <данные изъяты> при этом их показания в приговоре не отражены и как доказательства вины не указаны, суд же апелляционной инстанции доводы защиты об этом проигнорировал. Приводит доводы о том, что суд апелляционной инстанции при оценке показаний <данные изъяты> указал, что ему разъяснялись требования ст. 59 УПК ПФ, и в суде апелляционной инстанции он подтвердил, что ему разъяснялась ответственность за заведомо неправильный перевод, однако в суде апелляционной инстанции <данные изъяты> не допрашивался, в суде первой инстанции он был привлечен как специалист с разъяснением ему прав, предусмотренных ст. 58 УПК РФ. Автор жалобы считает, что <данные изъяты> свою компетенцию в области знаний цыганского языка ничем не подтвердил, а судебная коллегия ошибочно посчитала процедуру проверки компетенции <данные изъяты> проведенную в суде первой инстанции, соответствующей требованиям законодательства. Ссылается на то, что судом первой инстанции не отражены в приговоре показания свидетеля <данные изъяты> подтвердившего отсутствие при задержании у Борненко И.А. наркотического средства, оценка показаниям не дана; показания свидетелей <данные изъяты> подтверждающих факт сообщения Борненко И.А. при личном досмотре о том, что наркотические средства ему подкинули, оценка не дана. Сообщает об обвинительном уклоне и нарушении принципа состязательности сторон при рассмотрении дела в суде, обосновывая это тем, что суд отказывал защите в производстве экспертиз и вызове свидетелей, при этом дважды выходил из совещательной комнаты. Удовлетворял ходатайства государственного обвинителя, по собственной инициативе исследовал доказательств и прослушивал аудиозаписи вне судебного заседания. Обращает внимание, что суд самостоятельно, без допроса, сделал вывод об использовании свидетелем <данные изъяты> одних перчаток при досмотре <данные изъяты> и Борненко И.А., в связи с чем преждевременно самостоятельно вызвал для допроса экспертов, при этом задавал им вопросы, выходящие за пределы их компетенции. При допросе в суде апелляционной инстанции свидетель <данные изъяты> не смог объяснить нахождение ДНК <данные изъяты> на свертке, обнаруженном у Борненко И.А., а вопросы о том, подбрасывал ли он сверток с наркотическим средством Борненко И.А. свидетелю не задавались и выяснены не были. Судами не дана оценка показаниям <данные изъяты> заключению эксперта <данные изъяты> а также заключению специалиста № 149 мг/06/20, подтверждающим показания Борненко И.А. о том, что сверток с наркотиком ему подкинул <данные изъяты> Также ссылается на то, что судом самостоятельно сделан вывод о том, что телефонные разговоры с <данные изъяты> вел Луценков М.Г., игнорируя прямое доказательство, опровергающее данный вывод – заключение эксперта № 29ф/03/19, согласно выводам которого голоса ни Луценкову М.Г., ни Борненко И.А. не принадлежат, при этом суд ссылается на незаконность получения образцов голоса Луценкова М.Г. при проведении ОРМ «Опрос», однако результаты данного ОРМ в суде не исследуются и недопустимым доказательством не признаются. Также судом не допрошен эксперт, сделавший упомянутое выше заключение, заключение эксперта № 29ф/03/19 и заключение специалиста № 149 мг/06/20 недопустимыми доказательствами не признаны. Далее, анализируя содержание процессуальных документов, автор жалобы приходит к выводу о том, что версия Луценкова М.Г. о передаче ему телефона, который использовался для переговоров о приобретении наркотического средства, третьим лицом незадолго до их задержания, не опровергнута. Также указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора не указано, какие именно действия совершил Борненко И.А., какими доказательствами они подтверждены, не указано, с какого и на какой абонентский номер Борненко И.А. осуществлял телефонный звонок, его время, не установлено, выносила ли Борненко Г.И. наркотик, кто именно делал закладки. Приводя содержание приговора, обращает внимание на несоответствие времени совершаемых <данные изъяты> телефонных звонков 1 и 2 августа 2018 года времени производства закладок и времени посещения Борненко Г.И. помещения с наркотическими средствами, а также на то, что телефон, по которому Борненко И.А. якобы давал указания Борненко Г.И. о доставке наркотических средств, обнаружен не был, его принадлежность не установлена. Принадлежность голосов на записях ему и Борненко Г.И. Борненко И.А. последовательно отрицал, согласно удовлетворенным замечаниям на протокол судебного заседания вывод суда о признании принадлежности голосов считает необходимым исключить из приговора. Приводит доводы о том, что количество сообщений о закладках не совпадает с количеством разговоров на цыганском языке, которые интерпретированы следствием и судом как указания Борненко И.А., адресованные Борненко Г.И., о доставке наркотических средств, при этом указывает, что фоноскопическое и лингвистическое исследование записей телефонных переговоров не производилось, а переведенные два разговора от 1 и 2 августе 2018 года отношения к факту сбыта наркотического средства <данные изъяты> не имеют. Также автор жалобы обращает внимание, что суд не допросил понятых, присутствовавших при досмотре Луценкова М.Г. и при задержании, следовательно не опроверг его версию об отсутствии у него наркотических средств при себе, а также не дал оценку значительному временному интервалу, прошедшему с момента задержания Луценкова М.Г. и Борненко И.А., у которых имелась реальная возможность избавиться от наркотических средств, и причине, по которой они этого не сделали. Ссылаясь на расхождения во времени телефонных переговоров, утверждает, что его подзащитный не мог быть причастен к сбыту наркотического средства по <данные изъяты>. Кроме того, указывает, что судом не мотивирована цель хранения наркотических средств, поскольку по мнению суда организатором закладок являлась Борненко Г.И. Более того, суд апелляционной инстанции, исключив ряд доказательств обвинения, не указал, какие именно другие доказательства подтверждают вину каждого из осужденных.

От прокурора Челябинской области Габриеляна К.К. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката, законность и обоснованность вынесенных в отношении Борненко И.А. судебных актов, в связи с чем они подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к следующему.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Так, в качестве доказательств вины приведены

- показания свидетелей <данные изъяты> из которых следует, что в ходе ОРМ производилось наблюдение за Борненко И.А., Борненко Г.И. и Луценковым М.Г., а также прослушивались их телефонные переговоры. Была установлена схема их действий по сбыту наркотического средства: Луценко М.Г. («Леша») принимал звонки от потребителей, указывал номер счета для перевода, контролировал по другому телефону поступление денег, затем давал указание Борненко И.А. («Васе») о необходимом количестве наркотического средства, а последний на цыганском языке передавал информацию о количестве наркотика Борненко Г.И., которая выносила расфасованное наркотическое средство, садилась к ним в машину, после чего осуществляла «закладки», информация о которых передавалась потребителю. 1 августа 2018 года Борненко И.А., Борненко Г.И. и Луценков М.Г. передвигались по городу на автомашине под управлением Борненко И.А. Борненко Г.И. оставила «закладку» с наркотиком по <данные изъяты> которую через некоторое время подобрал <данные изъяты> При задержании у <данные изъяты> был обнаружен один сверток с наркотиком, а второй сверток <данные изъяты><данные изъяты><данные изъяты> удалось проглотить. После задержания <данные изъяты> согласился участвовать в ОРМ «проверочная закупка», рассказав, что приобретал наркотики, осуществляя предварительный телефонный звонок, переводя затем деньги на карту, и после подтверждения их получения ему приходила информации о «закладке». 2 августа 2018 года <данные изъяты> принял участие в контрольной закупке по указанной им схеме, используя банковскую карту <данные изъяты> после которой были задержаны Борненко И.А. и Луценков М.Г., при которых было обнаружено наркотическое средство, а также Борненко Г.И. Впоследствии в квартире Луценкова И.Г. были обнаружены еще аналогичные упаковки с наркотическим средством. Показания указанных лиц полностью соответствуют исследованным в судебном заседании материалам ОРМ, а также иным исследованным материалам дела;

- показания свидетеля <данные изъяты> подтвердившего факт приобретения им 1 августа 2018 года наркотического средства в двух пакетиках, один из которых он проглотил при задержании, а второй был у него изъят, а также подтвердившего обстоятельства участия им 2 августа 2018 года в ОРМ «проверочная закупка»;

- показания свидетелей <данные изъяты> пояснивших, что они как сотрудники отряда специального назначения ГРОМ участвовали в задержании Борненко И.А. и Луценкова М.Г., после чего последние были доставлены в отдел полиции, где находились под постоянным наблюдением;

- показания свидетеля <данные изъяты> который присутствовал в качестве понятого при досмотре 1 августа 2018 года <данные изъяты> и подтвердил изъятие у последнего одного свертка с наркотиком; свидетеля <данные изъяты> участвовавшего в качестве понятого 2 августа 2018 года при вручении <данные изъяты> денежных средств в сумме 8 000 руб. для проведения ОРМ «Проверочная закупка»; свидетеля <данные изъяты> участвовавшей в качестве понятой при обыске в квартире по <данные изъяты> в ходе которого Луценков М.Г. пояснил о нахождении в шкафу наркотического средства, которое и было обнаружено при обыске в количестве 26 свертков.

Показания свидетелей, а также результаты проведенных оперативных мероприятий подтверждены исследованными судом письменными материалами дела: материалами оперативно-розыскной деятельности, переданными в полном соответствии с требованиями закона; протоколами личного досмотра, обыска, досмотра транспортного средства, осмотра, иными материалами дела. Протоколами следственных действий зафиксированы факты изъятия у Луценкова М.Г. и в задержанном транспортном средстве двух телефонов, в одном из которых содержаться телефонные соединения с телефоном <данные изъяты> а в другом – сведения о поступлении от <данные изъяты> денежных средств; факт поступления денежных средств в ходе ОРМ «проверочная закупка» на банковскую карту, движение средств по которой контролировал Луценков М.Г.

Вид и масса изъятых наркотических средств установлены справками об исследовании и заключениями экспертиз, сделавших также вывод о том, что изъятые наркотические средства составляли единую массу.

Указанные доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и в своей совокупности достаточными для того, чтобы сделать мотивированный вывод о наличии в действиях осужденного Борненко И.А. составов преступлений.

Показания специалиста <данные изъяты> экспертов <данные изъяты> вопреки доводам жалобы, судом в приговоре приведены, а также дана оценка указанным показаниям. Из протокола судебного заседания следует, что суд убедился в достаточности познаний <данные изъяты> как специалиста, оснований для иной оценки его показаний не усматривается. Указание на допрос <данные изъяты> в суде апелляционной инстанции является явной технической ошибкой и не требует вмешательства в судебные решения.

Отсутствие оценки показаний свидетеля <данные изъяты> (сотрудника отряда специального назначения ГРОМ), допрошенного в судебном заседании, а также показаний свидетелей <данные изъяты> (понятых при личных досмотрах Борненко И.А. и Луценкова М.Г.) не могло отразиться на выводах суда, поскольку показания указанных свидетелей никоим образом не подтверждают версию защиты о невиновности Борненко И.А. в совершенном преступлении, при этом показания иных сотрудников отряда специального назначения ГРОМ и понятых, аналогичные показаниям указанных лиц, в приговоре приведены.

Экспертное заключение № 29Ф/03/19 судом обоснованно не положено в основу обвинения после вывода о том, что данное заключение получено с нарушением закона, в частности, основано на образцах голоса, полученных в результате ОРМ «Опрос», что является недопустимым. При этом признания недопустимым доказательством материалов ОРМ «Опрос» не требовалось. Восполнение же выводов эксперта, сделанных на основе ненадлежащих материалов, представленных для исследования, путем допроса эксперта, невозможно.

Также судом дана оценка и представленным стороной защиты заключениям специалистов №№ 149мг/06/20 и 150ф/06/20 с подробным анализом причин, по которым данные заключения не могут быть положены в основу приговора. Оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Версия о передаче Луценкову М.Г. изъятых у него телефонов неустановленным лицом проверялась судом и подтверждения не нашла.

Доводы жалобы о несоответствии количества разговоров на цыганском языке количеству поступивших на изъятый у Луценкова М.Г. телефон заказов на наркотические средства, о несоответствии времени разговоров с <данные изъяты> времени осуществления «закладок», о несоответствии количества посещений Борненко Г.И. жилых помещений, в которых хранились наркотики, с количеством заказов были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты, при этом суд первой инстанции пришел к верному выводу о попытке защиты путем поиска несоответствий в отдельных, не относящихся непосредственно к предмету судебного разбирательства, фактах, попытаться опорочить доказательства, относящиеся непосредственно к двум оконченным преступлениям и покушению на совершение преступления, который и являлись предметом разбирательства. Оснований для исключения из приговора вывода суда первой инстанции том, что Борненко И.А. при ответах на вопросы суда первоначально не отрицал принадлежность ему голоса на записи телефонных переговоров на цыганском языке, не имеется, поскольку внесенные судом изменения в протокол судебного заседания на основании поданных замечаний на протокол судебного заседания подобного вывода не исключают и касаются лишь изменения порядка слов в ответе на вопрос суда.

С учетом роли Борненко И.А. в преступлениях, совершаемых группой лиц по предварительному сговору, его конкретные действия, составляющие объективную сторону преступлений, подробно описаны судом в приговоре, в том числе и с указанием цели хранения наркотических средств, изъятых в жилом помещении, имеющих аналогичную расфасовку и составляющих единую массу с наркотическими средствами, изъятыми у Луценкова М.Г. и Борненко И.А.

Версия защиты о том, что наркотические средства были подброшены Борненко И.А. сотрудниками полиции тщательно проверялась как в ходе судебного заседания суда первой, так и суда апелляционной инстанции, в том числе путем допроса экспертов, а также допроса свидетеля <данные изъяты> и подтверждения не нашла. Судом сделан верный вывод и об отсутствии у задержанных возможности избавиться от находящихся при них наркотиков в связи с нахождением их под постоянным наблюдением с момента задержания. Оснований для переоценки данного вывода судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы, судом не был нарушен принцип равноправия и состязательности сторон, все ходатайства стороны защиты и обвинения рассматривались судом, по каждому ходатайству были приняты обоснованные решения, содержащие мотивировки оснований для отказа или удовлетворения. Сам факт неоднократного возобновления судебного следствия не может служить основанием для признания судебного разбирательства необъективным и небеспристрастным, причины возобновления следствия судом излагались сторонам и являлись необходимыми для установления истины.

Юридическая оценка действий осужденного Борненко И.Г. является правильной, поскольку исследованными доказательствами с достоверностью установлен факт сбыта им 1 и 2 августа 2018 года в группе с иными лицами наркотического средства <данные изъяты> а также хранение при себе и в жилище расфасованного наркотического средства с целью сбыта. Из совокупности исследованных доказательств судом сделан правильный вывод о предназначенности наркотического средства, изъятого у Борненко И.Г., а также в жилище по <данные изъяты>, для последующего сбыта, который не был осуществлен в силу их изъятия из оборота сотрудниками полиции. Изъятые у Борненко И.А. и в квартире наркотические средства имели аналогичную упаковку с остальными изъятыми в ходе расследования свертками, аналогичный состав и сходную дозировку, ранее составляли единое целое, то есть принадлежали к той же партии наркотических средств, которые предназначались для сбыта неопределенному кругу лиц. Вопреки доводам жалобы тот факт, что непосредственно закладки осуществляла Борненко Г.И., не имеет юридического значения для квалификации действий Борненко И.А., поскольку Борненко И.А. была выполнена часть объективной стороны преступления, которое не было доведено до конца благодаря вмешательству сотрудников полиции.

При назначении наказания в виде лишения свободы суд выполнил требования закона, полно мотивировал свои решения по всем вопросам назначения вида и размера наказания, применения либо неприменения норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также все установленные по делу смягчающие обстоятельства (состояние здоровья), данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств. Наказание назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, и принципа справедливости, установленного ст. 6 УК РФ.

Каких-либо новых обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.

Приведенные судом мотивы назначения вида и размера наказания в виде лишения свободы убедительны и не свидетельствуют о формальном подходе к назначению наказания. Суд назначил наказание а том числе руководствуясь ч. 3 ст. 66 УК РФ. Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения назначен верно, зачет времени пребывания под стражей в срок отбывания наказания произведен в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции в апелляционном определении привел мотивы принятого решения и ответил на доводы апелляционных жалоб. Вопреки доводам жалобы, отказ в принятии дополнений адвоката к апелляционной жалобе, поступивших после начала судебного разбирательства, не повлек нарушения права на защиту, все доводы, указанные в дополнениях, были озвучены в речи защитника и нашли свое разрешение при вынесении судом второй инстанции апелляционного определения. После обоснования необходимости исключения из числа доказательств протоколов очных ставок между обвиняемой Борненко Г.И. и свидетелем <данные изъяты> между обвиняемой Борненко Г.И. и свидетелем <данные изъяты> протоколов проверки показаний на месте свидетеля <данные изъяты> и свидетеля <данные изъяты> показаний свидетеля <данные изъяты> в части сообщенных ею обстоятельств совершения преступлений, ставших ей известными со слов осужденной Борненко Г.И. суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о достаточности иных доказательств, указанных в приговоре и исследованных судом, приведя их в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену или изменение приговора по делу, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

жалобу адвоката Малахевича К.В. в интересах осужденного Борненко Ивана Александровича на приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 30 октября 2020 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 20 мая 2021 года оставить без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи