Решение по делу № 22-505/2018 от 21.03.2018

Судья Вихрова С.Ю. Дело № 1-56-22-505/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 апреля 2018 года г. Великий Новгород

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:

председательствующего Григорьева А.С.,

судей Михайловой О.В. и Васильева А.Л.,

при секретаре Сеферовой Ц.В.,

с участием прокурора Кузьминой Е.А., осужденного Козлова Д.С., его защитника адвоката Скудина А.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Козлова Д.С., его защитников адвоката Ефимова О.Г. и адвоката Скудина А.С. на приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 24 января 2018 года, которым

Козлов Д.С., родившийся <...>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый:

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения до вступления приговора в законную силу, судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Григорьева А.С. о содержании приговора и существе апелляционных жалоб и возражений, выступления осужденного и его защитника, поддержавших свои апелляционные жалобы и не поддержавших апелляционную жалобу адвоката Ефимова О.Г., прокурора, возражавшей против удовлетворения всех апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Козлов Д.С. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением ущерба гражданину.

Преступление совершено 15 января 2015 года в г. Великий Новгород в отношении П. при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Козлов Д.С. просит приговор суда изменить: признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признание им вины, состояние здоровья его ребенка, нетрудоспособность его супруги, и назначить ему наказание, не связанное с изоляцией от общества. В обоснование жалобы указывает, что суд фактически не мотивировал наличие в его действиях квалифицирующего признака причинения значительного ущерба гражданину. В нарушение общих и специальных правил назначения наказания ему назначено наказание в виде реального лишения свободы. При этом суд не в полной мере учел, что им совершено неоконченное преступление средней тяжести, совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, крайне отрицательное влияние назначенного ему наказания на его исправление и на условия жизни его многодетной семьи, находящейся в тяжелой жизненной ситуации, при том, что он является единственным кормильцем семьи. Напротив, суд неправильно учитывал факт назначения ему административного наказания в виде «предупреждения», при том, что он не считается лицом, подвергнутым административному наказанию; назначил ему для отбывания наказания исправительную колонию общего режима вместо колонии-поселения. Не поддерживает позицию защитника Ефимова Е.Г., с которым он расторг соглашение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Скудин А.С. просит приговор суда изменить и смягчить осужденному Козлову Д.С. наказание до не связанного с лишением свободы. Указывает, что Козлов Д.С. необоснованно осужден за хищение с квалифицирующим признаком «с причинением значительного ущерба гражданину», поскольку этот вывод сделан без учета всей совокупности обстоятельств, характеризующих имущественное положение потерпевшего П., и выводы суда содержат противоречия, так как не ясно, какой ущерб: 30000 или 100000 рублей, - суд считает значительным ущербом для П. Решение суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы сделано с нарушением положений статей 6, 60 УК РФ. Особенно подчеркивает негативное влияние назначенного наказания на условия жизни многодетной семьи Козлова Д.С., находящейся в тяжелой жизненной ситуации из-за нетрудоспособности супруги осужденного ввиду ухода за младшим ребенком, состоянием здоровья одного из детей, лишением семьи материального содержания из-за изоляции Козлова Д.С. от общества. При этом суд мотивировал свое решение неправомерной ссылкой на факт привлечения Козлова Д.С. к административной ответственности, в то время как осужденный уже не считался лицом, подвергнутым административному наказанию.

Защитник Ефимов О.Г. в своей апелляционной жалобе просит приговор суда отменить и оправдать Козлова Д.С. за отсутствием в его действиях состава преступления. Утверждает, что в действиях подзащитного отсутствует конструктивный признак хищения «безвозмездность», так как потерпевший П. передал Козлову Д.С. деньги по соглашению об оказании последнему юридической помощи. При этом суд, основываясь на предположениях, неправомерно отверг утверждение Козлова Д.С. о том, что П. неверно понял существо достигнутого между ними соглашения об оказании юридической помощи. Полагает, что уличающие Козлова Д.С. доказательства были получены в результате провокационных действий сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом суд неправомерно отказал стороне защиты в проведении лингвистической экспертизы, заключение которой было необходимо для подтверждения провокации. Установление судом в действиях Козлова Д.С. признака «причинение значительного ущерба гражданину» не соответствует фактическим обстоятельствам, согласно которым такой ущерб для П. значительным не был.

В соответствии с ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ лицо, подавшее апелляционные жалобу, представление, вправе отозвать их до начала заседания суда апелляционной инстанции. В этом случае апелляционное производство по этим жалобе, представлению прекращается.

Несмотря на отзыв защитником Ефимовым О.Г. своей апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает необходимым рассмотреть содержащиеся в ней доводы, поскольку апелляционная жалоба подана в интересах осужденного и часть содержащихся в ней доводов согласуется с доводами апелляционных жалоб остальных участников судопроизводства со стороны защиты.

В возражениях на апелляционные жалобы участников судопроизводства со стороны защиты государственный обвинитель Фроловичев А.В. считает приговор не подлежащим отмене или изменению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в преступлении правильными.

Из показаний потерпевшего П. видно, что в связи с выдвинутым в отношении него подозрением в совершении преступления он обратился за юридической помощью к адвокату Козлову Д.С. и оплатил тому в день посещения следователя П. в декабре 2015 года вознаграждение в сумме 30000 рублей. После этого Козлов Д.С. предложил потерпевшему за 100000 рублей выкупить у следователя материал проверки сообщения о преступлении, чтобы избежать огласки компрометирующей П. информации. Поверив в возможности Козлова Д.С., потерпевший согласился. 25 декабря 2015 года Козлов Д.С. при передаче потерпевшему постановления следователя по итогам проверки сообщения о преступлении, стал требовать у П. деньги для передачи следователю, угрожая в противном случае наступлением для него негативных последствий. В связи с тем, что потерпевший решил, что адвокат совершает незаконные действия, он обратился за помощью в орган ФСБ, его дальнейшее общение с адвокатом происходило под контролем указанного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. По причине того, что Козлов Д.С. многократно в ходе личных встреч и телефонных переговоров требовал от него передачи 100000 рублей для следователя, он, получив от сотрудников ФСБ деньги в сумме 30000 рублей, 15 января 2016 года передал их Козлову Д.С. в автомобиле, припаркованном на улице Завокзальная в г. Великий Новгород, после чего деньги были изъяты сотрудниками органа ФСБ. 18 января 2016 года от следователя П. он узнал, что тот не намеревался передавать П. или Козлову Д.С. материал проверки.

Показания потерпевшего подтверждаются:

закрепленными путем производства соответствующих следственных действий аудиозаписями разговоров между Козловым Д.С. и П., в ходе которых они обсуждают необходимость передачи следователю 100000 рублей, в том числе частями, а также возможность наступления негативных последствий для потерпевшего в случае неуплаты денег следователю;

протоколом обследования транспортного средства от 15 января 2016 года, в ходе которого Козлов Д.С. выдал сотруднику ФСБ 30000 рублей, полученные им от П.;

показаниями свидетелей С., Б., А., Т. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскной деятельности в отношении Козлова Д.С.;

показаниями свидетеля П. о том, что он не намеревался выполнять в пользу П. или Козлова Д.С. за деньги какие-либо действия, в том числе по передаче им материала проведенной проверки по сообщению о преступлении.

При оценке доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскных мероприятий, судебная коллегия исходит из того, что эти мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий: произведенные аудио- и видеозаписи, изъятые предметы и документы осмотрены и приобщены к делу, подвергнуты экспертным исследованиям, а лица, участвовавшие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, допрошены в качестве свидетелей.

Утверждения защитника Ефимова О.Г. о предпринятой в отношении Козлова Д.С. провокации судом проверены и отвергнуты как не соответствующие действительности.

Как видно из материалов уголовного дела решения должностных лиц органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о проведении оперативно-розыскных мероприятий опирались на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие обоснованность предположений о наличии в поведении Козлова Д.С. признаков противоправного деяния. Сотрудники органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, или П. не подталкивали Козлова Д.С. к совершению инкриминируемого ему деяния и не ставили его в такие условия, когда с его стороны производство законных действий было бы невозможно. Умысел Козлова Д.С. на хищение денег у потерпевшего сформировался независимо от действий представителей правоохранительных органов.

Поэтому не могут расцениваться как провокация либо как провокационно-подстрекательские действия проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (подпункт 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), когда умысел адвоката на мошенничество не был сформирован в результате провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов.

Основанная на показаниях осужденного версия защитника Ефимова О.Г. о том, что потерпевший неверно истолковал предложенные Козловым Д.С. условия оказания П. юридической помощи, за которую адвокат просил выплатить ему гонорар, опровергаются вышеперечисленными доказательствами, из которых следует, что осужденный путем злоупотребления доверием клиента и путем сообщения ему заведомо ложных сведений о своей возможности повлиять на совершение следователем определенных незаконных действий, намеревался незаконно получить от потерпевшего деньги.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что обвинительный приговор постановлен на относимых, допустимым и достоверных доказательствах, суд исследовал по делу все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Выводы суда о виновности осужденного и правовая квалификация совершенного им преступления соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела, основанными на тщательно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым дана надлежащая оценка.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями главы 37 УПК РФ. Представленные сторонами допустимые доказательства были исследованы, заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке.

В ходе судебного следствия, председательствующим были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав.

Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного следствия, обсуждались, выяснялось мнение участников судебного разбирательства, после чего суд удовлетворял заявленные ходатайства, либо с приведением мотивов принятого решения выносил постановление об отказе в удовлетворении ходатайств.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного.

Вопреки утверждениям защитника Ефимова О.Г. об отсутствии в действиях осужденного всех признаков состава хищения ввиду отсутствия в них конструктивного признака «безвозмездности» обращения чужого имущества в свою пользу, такой признак в действиях виновного имеется, так как попытка Козлова Д.С. обратить в свою пользу чужие деньги не сопровождалась и не могла сопровождаться предоставлением потерпевшему обещанного осужденным равноценного возмещения.

Доводы обоих защитников и осужденного о необоснованном осуждении Козлова Д.С. по признаку хищения с «причинением гражданину значительного ущерба» не основаны на материалах дела.

При решении вопроса о наличии в действиях Козлова Д.С. квалифицирующего признака «с причинением гражданину значительного ущерба» суд первой инстанции наряду с размером денежной суммы, на хищение которой покушался виновный, учитывал не только субъективное мнение потерпевшего о значительности для него ущерба в размере 100000 рублей, но и реальное имущественное положение потерпевшего и его семьи, имеющей в собственности квартиру и дачный участок, совокупный ежемесячный доход супругов около 37000 рублей, наличие у них на иждивении двоих малолетних детей, и других обязательств. О значительности ущерба также свидетельствует то, что потерпевший фактически не мог единовременно передать виновному 100000 рублей.

Несмотря на то, что Козлову Д.С. так и не удалось завладеть чужим имуществом, в размере, охватываемом его прямым умыслом, и стоимость которого давала виновному основание полагать, что хищение причинит потерпевшему значительный ущерб, действия посягавшего правильно квалифицированы как покушение на хищение с причинением значительного ущерба гражданину.

Поскольку Козлову Д.С. не удалось довести до конца свой преступный умысел на мошенничество с причинением значительного ущерба потерпевшему по независящим от осужденного обстоятельствам, постольку суд правильно квалифицировал действия виновного по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Как видно из приговора, вид и срок наказания осужденному за покушение на преступление назначен в полном соответствии с ч. 1 ст. 6, ст. 60, ст. 61, ст. 63, ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, и в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за совершенное Козловым Д.С. преступление.

Правильно применив общие и специальные правила назначения наказания, суд первой инстанции в полной мере учел, в том числе личность виновного, а также смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. «и, г, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также признанные судом таковым в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ.

С учетом конкретных фактических обстоятельств корыстного преступления, совершенного с прямым умыслом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что цели наказания: восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, могут быть достигнуты только путем назначения реального лишения свободы.

Суд убедительно мотивировал невозможность применения при назначении наказания осужденному альтернативных видов наказаний, а также невозможность замены лишения свободы принудительными работами или применения к нему положений ст. 73 УК РФ.

Поскольку суд первой инстанции при вынесении приговора располагал всеми характеризующими виновного сведениями, представленная в суд апелляционной инстанции положительная характеристика осужденного, составленная деканом юридического факультета регионального университета, не влечет смягчение осужденному наказания.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции в полной мере учитывал и влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, располагая полными данными о семейном и имущественном положении Козлова Д.С., состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении 3 малолетних детей, жены и матери. Суд первой инстанции также признал часть из этих обстоятельств в качестве смягчающих наказание. С учетом этого, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заключение регионального уполномоченного по правам ребенка, вынесенное по результатам проверки жизненной ситуации семьи осужденного, также не является основанием для смягчения наказания.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, назначенное наказание чрезмерно суровым не является и способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст. 2 и ст. 43 УК РФ.

В то же время приговор суда в части назначения вида исправительного учреждения подлежит изменению.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Назначение осужденному исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ судом первой инстанции мотивировано ссылкой на обстоятельства преступления и на факт привлечения Козлова Д.С. к административной ответственности в виде предупреждения 26 марта 2016 года по ч. 1 ст. 20.11 КоАП РФ за нарушение сроков регистрации оружия.

Однако на момент совершения преступления 15 января 2015 года Козлов Д.С. к административной ответственности не привлекался, а на момент постановления приговора 24 января 2018 года истек срок, предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию. Поэтому ссылка суда первой инстанции на факт привлечения Козлова Д.С. к административной ответственности для обоснования назначения ему вместо колонии-поселения исправительной колонии общего режима не основана на законе.

Исключая из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на факт привлечения Козлова Д.С. к административной ответственности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что конкретных обстоятельств совершения преступления с учетом данных о личности осужденного недостаточно для назначения ему исправительной колонии общего режима, и в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ изменяет осужденному на более мягкий вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Других существенных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого судебного решения, а потому влекущих отмену или изменение приговора суда, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, п.1 ч.1, ч.2 389.20, п. 4 ч. 1 ст. 389.26, 389.28, 389.33, 391 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 24 января 2018 года в отношении осужденного Козлова Д.С. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на факт привлечения Козлова Д.С. к административной ответственности.

изменить осужденному Козлову Д.С. на более мягкий вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями п. «а» ч. 1 статьи 58 УК РФ, назначив осужденному отбывание наказания в виде лишения свободы в колонии-поселении, определив порядок следования в колонию-поселение под конвоем.

В остальной части тот же приговор в отношении осужденного Козлова Д.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Козлова Д.С., его защитников Ефимова О.Г. и Скудина А.С. – без удовлетворения.

Председательствующий А.С. Григорьев

судьи О.В. Михайлова

А.Л. Васильев