Решение по делу № 22-3265/2023 от 24.11.2023

Судья Павлов И.Г.                                           Дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень                                                                         21 декабря 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Кириенко В.М.,

судей Исаевой Н.А., Пикс Л.С.,

с участием:

прокурора Филипповой Н.Н.,

защитника – адвоката Дарюхина Ю.В.,

осужденной Кузьминой Е.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ухаловой Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Кузьминой Е.С. на приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 30 августа 2023 года, которым

Кузьмина Елена Сергеевна, родившаяся <.......> в <.......>, гражданка Российской Федерации, проживающая по адресу: <.......>, судимая:

- 15 октября 2020 года Ленинским районным судом г. Тюмени по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к одному году 7 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожденная по отбытию наказания <.......>,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к шести годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, зачете в срок лишения свободы времени содержания осужденной под стражей, судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Исаевой Н.А., изложившей содержание приговора, доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления сторон, судебная коллегия

установила:

Кузьмина Е.С. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено <.......> в г. Тюмени при прочих подробно изложенных в приговоре суда обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденная Кузьмина Е.С. выражает несогласие с приговором в части разрешения вопроса об изъятом у нее и приобщенном к уголовному делу в качестве вещественного доказательства сотовом телефоне <.......>, и сославшись на положения ст. 104.1 УК РФ, указывает, что сотовый телефон не подлежит конфискации, так как не был приобретен ею незаконным путем, а принадлежит ребенку её друга, в связи с чем опасается, что в орган полиции может поступить заявление о краже сотового телефона.

Просит приговор суда изменить, сотовый телефон возвратить его владельцу.

В дополнительной апелляционной жалобе от 18 октября 2023 года осужденная Кузьмина Е.С. выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона; неправильного применения уголовного закона; несправедливостью приговора и нарушения её конституционных прав в ходе расследования уголовного дела, чему приводит следующие доводы.

В описании инкриминированного ей преступного деяния в приговоре указана масса наркотического средства 41,41 грамма, что отражено и в постановлении о признании вещественным доказательством, однако на момент признания наркотического средства вещественным доказательством данной массы уже не было, так как часть её была неоднократно израсходована, в связи с чем в указанном постановлении и в приговоре масса наркотического средства указана не верно.

Не соответствует действительности и время совершения преступления <.......>, так как о месте расположения наркотического средства и его массе, указанной в приговоре, ей стало известно <.......>, согласно протоколу осмотра предметов, которым был осмотрен сотовый телефон, соответственно ранее совершенные ею действия, до ее задержания, о которых она сообщила при допросе, а именно масса других наркотических средств и места их тайников, не могут быть отражены в обвинении, так как не установлены органом следствия. В ходе ее допроса ей не ставился вопрос об едином умысле или вновь возникшем умысле на приобретение наркотического средства массой 41,41 грамма.

Обстоятельства размещения осужденной наркотических средств в тайниках и действия, описываемые в группе лиц, относятся к веществам, которые не изъяты правоохранительными органами, а потому описанные в приговоре события, происходившие <.......>, не обоснованы и не доказаны.

У осужденной не выяснялись обстоятельства переписки с неустановленным лицом, и о том, что она должна была сделать с наркотическими средством, массой 41,41 грамма, которое она лишь подняла и перевезла, а потому ее обвинение в том, что она имела умысел на сбыт наркотических средств, основано на предположении, а её признательные показания в указанной части являются недостоверными, так как согласно экспертному заключению, на момент допроса она находилась в наркотическом опьянении. При таких обстоятельствах органу следствия и суду, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 года, надлежало установить, с какой целью осужденная подобрала наркотическое средство и в чьих интересах она действовала, а именно в интересах лица, попросившего её это сделать, а потому её действия надлежало квалифицировать как покушение на пособничество в приобретении наркотического средства. При этом наличие фасовки не может свидетельствовать об умысле на сбыт, так как она не фасовала наркотическое средство и предметов фасовки у нее дома изъято не было. При изложенных обстоятельствах считает, что кроме ее признательных показаний, доказательств умысла на сбыт наркотических средств, у органа следствия и суда не было, при этом в ходе её допроса не выяснялись вопросы, где она взяла наркотик, употребляла ли его, хотела ли присвоить себе, так как сама потребляет наркотики, что должна была сделать с наркотиком после того как отправила фото неустановленному лицу.

Приводит довод о том, что её сотовый телефон был осмотрен без её согласия и без судебного решения, при этом, согласно материалам уголовного дела, срочность осмотра сотового телефона не была аргументирована, а потому органу следствия надлежало получить судебное решение, разрешающее осмотр её переписки в сотовом телефоне, в том числе касающейся частной жизни, в связи с чем считает, что данное доказательство является недопустимым.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, признать протокол осмотра сотового телефона недопустимым доказательством, переквалифицировать действия на ст. 228 УК РФ.

В дополнительной апелляционной жалобе от 31 октября 2023 года осужденная Кузьмина Е.С., сославшись на практику Верховного Суда РФ относительно изъятия наркотических средств при проведении ОРМ и исключения из числа доказательств показаний сотрудников полиции об обстоятельствах, ставших им известными со слов подозреваемого, указывает, что в приговоре судом, помимо иной совокупности доказательств, приведены показания сотрудника полиции свидетеля ФИО12 об обстоятельствах, которые ему сообщила Кузьмина Е.С., и о том, что в отношении неё проводилось ОРМ «Наблюдение», что также подтверждается, в том числе рапортом о проведении ОРМ от <.......>. Считает, что в данном случае было допущено нарушение законов «О полиции» и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», так как её преступные действия не были пресечены, и тем самым сотрудники полиции позволили ей совершить преступление.

Осужденная Кузьмина Е.С. считает, что в случае применения к наказанию положений ст. 64 УК РФ, в приговоре должны быть указаны её отношение к политической обстановке в стране и просьба дать возможность бороться с фашисткой идеологией. Также считает, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие.

Приводит довод о том, что при ознакомлении с материалами уголовного дела, было установлено, что аудиозапись судебного заседания в деле отсутствует, копия протокола судебного заседания ей не вручена, что ставит под сомнение наличие протокола судебного заседания.

Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной Кузьминой Е.С. государственный обвинитель по делу Усольцева О.С. указывает на законность изъятия у Кузьминой Е.С. сотового телефона, результаты его осмотра, и считает разрешение вопроса в части конфискации сотового телефона законным и обоснованным, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной и дополнительных апелляционных жалобах, выслушав выступления осужденной Кузьминой Е.С. в обоснование своих доводов, адвоката Дарюхина Ю.В., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, прокурора, просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства, судебная коллегия не усматривает.

Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции обеспечил проведение судебного разбирательства объективно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотива, цели преступления, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом с соблюдением требований ст. 271 УПК РФ. Это же касается ходатайства Кузьминой Е.С. о вызове в суд врача нарколога для подтверждения её версии о незаконном хранении наркотических средств. Как усматривается из протокола судебного заседания, ходатайство обсуждалось сторонами, с учетом мнения которых принято мотивированное решение об отказе в удовлетворении ходатайства (том 1 л.д. 228-229). Данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайства Кузьминой Е.С., судебной коллегией не установлено. Несогласие осужденной с принятым судом решением по заявленному ходатайству, о чем последняя заявила в суде апелляционной инстанции, не свидетельствует об его незаконности или предвзятости суда и нарушении права осужденной на защиту.

Вопреки доводам осужденной, требования уголовно-процессуального закона при постановлении приговора судом не нарушены.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 и 307 УПК РФ, имеющие существенное значение для разрешения вопросов о виновности, квалификации содеянного и назначения уголовного наказания, установлены и описаны в приговоре, который по своему содержанию соответствует требованиям ст. 297, 304, 307-309 УПК РФ, содержит данные, позволяющие сделать вывод о событии преступления, причастности к нему осужденной и об её виновности, проанализированы доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденной, разрешены иные из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ вопросы, имеющие отношение к настоящему делу, и вопреки доводу апелляционной жалобы, приведена оценка всех исследованных в судебном заседании доказательств, представленных сторонами. Приведенные в приговоре аргументы принятых решений по данным вопросам, убедительны и судебная коллегия полагает необходимым согласиться с ними.

Приговор не содержит неясностей и противоречий в выводах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Кузьминой Е.С. и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в её пользу, а также обстоятельств, влекущих отмену приговора.

Как усматривается из протокола судебного заседания, в суде тщательно, всесторонне и объективно исследовались показания подсудимой, свидетелей, протоколы следственных действий и другие доказательства. В соответствии с требованиями закона, суд раскрыл в приговоре содержание названных доказательств, при этом содержание показаний допрошенных в судебном заседании лиц и других исследованных доказательств изложено в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания, подробно и без каких-либо искажений.

Признательная позиция подсудимой по обстоятельствам дела доведена до сведения суда с достаточной определенностью и получила объективную оценку наравне с другими доказательствами в приговоре.

Анализ материалов дела показывает, что виновность Кузьминой Е.С. в совершении преступления, за которое она осуждена, установлена совокупностью собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений доказательств и по результатам судебного разбирательства, в ходе которого в полном объеме данные доказательства были проверены, сопоставлены между собой, и оценив которые, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденной.

Выводы суда относительно виновности осужденной мотивированы, и вопреки доводам осужденной, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В подтверждение выводов о виновности осужденной Кузьминой Е.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств суд обоснованно сослался на следующие доказательства:

- показания осужденной Кузьминой Е.С. на предварительном следствии, которые были исследованы в суде на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ и подтверждены Кузьминой Е.С. в полном объеме, об обстоятельствах, при которых она с помощью своего сотового телефона марки <.......>, используя сеть «Интернет», вела переписку с неустановленным лицом, от которого получив инструкцию, с <.......> размещала наркотические средства в тайниках, и обстоятельствах получения ею <.......> из тайника 50 свертков с наркотическими средствами и их изъятия впоследствии сотрудниками правоохранительных органов.

Свои показания о месте расположения тайника, откуда по указанию неустановленного лица Кузьмина Е.С. взяла наркотические средства, последняя подтвердила на месте (том 1 л.д. 118-123);

- показания оперуполномоченного <.......> свидетеля ФИО12 об обстоятельствах проведения в отношении Кузьминой Е.С. ОРМ «Наблюдение», задержания Кузьминой Е.С., её досмотра и изъятия свертков с наркотическими средствами и сотового телефона <.......>;

- показания свидетеля ФИО11 об обстоятельствах досмотра Кузьминой Е.С., в результате которого у неё были изъяты пакет с 50 свертками из изоленты и сотовый телефон <.......>;

- письменные доказательства, из которых установлено, что в отношении Кузьминой Е.С. было проведено ОРМ «Наблюдение», по результатам которого последняя была задержана (том 1 л.д. 24-26), после чего в присутствии понятых была досмотрена, в результате досмотра у неё был обнаружен и изъят полимерный сверток, внутри которого обнаружены 50 свертков в изоленте с веществом внутри, которое, согласно экспертным исследованиям, является наркотическим средством, масса которого относится к крупному размеру (том 1 л.д. 41-42, 47-49), в кармане куртки обнаружен и изъят сотовый телефон <.......> (том 1 л.д. 27, 28), в ходе осмотра которого обнаружены приложения, позволяющие отправлять сообщения в сети «Интернет», создавать и просматривать фотографии с географическими координатами места и времени съемок, также обнаружена переписка Кузьминой Е.С. с неустановленным лицом с <.......> по факту распространения наркотических средств (том л.д. 64-78),

- иные письменные доказательства, подробно приведенные в приговоре.

Проверка и оценка всех исследованных судом доказательств проведены в соответствии с положениями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ о соблюдении предъявляемых к доказательствам по уголовному делу требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Данная судом оценка доказательствам сомнений не вызывает.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, равно как и доказательств, которые бы безусловно опровергали доказательства, положенные в основу приговора, или обусловливали необходимость истолкования сомнений в доказанности обвинения в пользу осужденной, в материалах дела не содержится.

Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний осужденной и свидетелей либо письменных доказательств таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено. При этом, вопреки доводу осужденной Кузьминой Е.С. об идентичности приговора обвинительному заключению, показания осужденной и свидетелей, а также содержание других доказательств изложены приговоре с учетом результатов проведенного судебного разбирательства.

Подробно исследовав в судебном заседании показания Кузнецовой Е.С., суд в приговоре дал им надлежащую оценку и привел аргументированные мотивы, по которым принял показания осужденной за доказательство виновности. Данных о том, что её показания недостоверны или имел место самооговор, материалы дела не содержат, в связи с чем довод осужденной об обратном, судебная коллегия находит несостоятельным.

Показания Кузьминой Е.С. последовательны, обстоятельны, в том числе содержат подробные сведения об умысле осужденной на сбыт наркотических средств, о предварительном сговоре с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств и об использовании при этом сети «Интернет». Показания Кузьминой Е.С. получены в соответствии с требованиями ст. ст. 189, 190 УПК РФ, достоверность сведений, изложенных в протоколах допроса, Кузьмина Е.С. и адвокат, принимавший участие при допросах, подтвердили своими подписями, каких-либо замечаний или заявлений по содержанию показаний, равно как и заявлений о неполноте проведенных допросов, о чем Кузьмина Е.С. указала в апелляционной жалобе, ни от неё, ни от адвоката не поступило. Более того, после оглашения показаний в ходе судебного разбирательства Кузьмина Е.С. подтвердила их в полном объеме, о чем свидетельствует протокол судебного заседания и на что прямо указано в приговоре.

Содержание протоколов допроса Кузьминой Е.С. свидетельствует о том, что подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию обстоятельства, в том числе те, на которые осужденная сослалась в своей апелляционной жалобе, у Кузьминой Е.С. выяснялись, и данные обстоятельства полностью нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, в связи с чем доводы Кузьминой Е.С. в указанной части судебная коллегия находит необоснованными.

Факт установления у Кузьминой Е.С. состояния наркотического опьянения <.......> (том 1 л.д. 34), вопреки доводу апелляционной жалобы, не свидетельствует о незаконности проведенных с её участием следственных действий, а также недостоверности её признательных показаний, поскольку, как следует из содержания протоколов досмотра и изъятия вещей, протоколов допроса <.......> (в качестве подозреваемой и обвиняемой, соответственно), сведений о невозможности участия в досмотре и последующих допросах не имелось, ходатайств об оказании медицинской помощи и отказе от участия в следственных действиях, в том числе в связи с нахождением в состоянии опьянения, от осужденной и её защитника не поступало.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, показания оперативного сотрудника <.......> свидетеля ФИО12 не содержат сведений, о которых ему стало известно со слов Кузьминой Е.С. во время беседы, либо производства её досмотра и изъятия у нее обнаруженных предметов. Приведенные в приговоре показания свидетеля содержат сведения только по обстоятельствам проведения ОРМ «Наблюдение» и последующих досмотра Кузьминой Е.С. и изъятия вещей.

Также судебная коллегия отмечает, что показания свидетеля ФИО12, равно как и свидетеля ФИО11, оценивались в совокупности с другими добытыми доказательствами, существенных противоречий о значимых для дела обстоятельствах в их показаниях не содержится, в связи с чем, их показания, наряду с другими доказательствами обвинения, использованы судом в качестве доказательств по делу.

Нарушений положений Федеральных законов «О полиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий в связи с проверкой оперативной информации о причастности Кузьминой Е.С. к незаконному сбыту наркотических средств суд не выявил, не находит таковых и судебная коллегия.

Из материалов дела видно, что действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств и изобличение причастного к этому лица, что соответствует положениям Федерального закона от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» и Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно материалам, полученным по результатам ОРМ, правоохранительные органы обладали данными о возможной противоправной деятельности Кузьминой Е.С. по сбыту наркотических средств, что и послужило основанием для проведения ОРМ «Наблюдение». Данное обстоятельство в результате проведения указанного мероприятия подтвердилось, у Кузьминой Е.С. были обнаружены и изъяты наркотические средства, тем самым её преступная деятельность по незаконному сбыту наркотических средств была пресечена. Необходимые условия законности проведения «Наблюдения» за Кузьминой Е.С., указанные в ст. ст. 7, 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, были соблюдены. Результаты ОРМ предоставлены органу следствия с соблюдением «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», а осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу, и признание их вещественными доказательствами произведены с соблюдением положений ст. ст. 81, 84, 170, 176, 177, 180 УПК РФ. При этом, отвергая соответствующий довод Кузьминой Е.С., заявленный в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия отмечает, что протокол досмотра от <.......> подписан Кузьминой Е.С., обстоятельства и результаты досмотра, отраженные в протоколе, подтверждены показаниями как самой Кузьминой Е.С., так и свидетеля ФИО11

При таких обстоятельствах доводы жалобы осужденной о том, что при проведении ОРМ «Наблюдение», были нарушены положения Федеральных законов «О полиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности», являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью приведенных в приговоре относимых и допустимых доказательств.

Экспертиза наркотических средств проведена с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, правильность выводов экспертного заключения и компетенция эксперта сомнений не вызывают, в нем приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование, в связи с чем сомневаться в допустимости и достоверности заключения экспертизы у суда оснований не имелось, и они обоснованно положены в основу приговора.

Необоснованным судебная коллегия находит довод Кузьминой Е.С. о том, что она не была ознакомлена с заключением экспертизы наркотических средств, поскольку он опровергается соответствующим протоколом от <.......> ознакомления с заключением эксперта обвиняемой Кузьминой Е.С. и адвоката Дарюхина Ю.В. (том 1 л.д. 50). Положения ст. 198 УПК РФ об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы также не нарушены.

Справка об исследовании <.......> от <.......>, которая Кузьминой Е.С. обозначена как заключение экспертизы, составлена по результатам исследования вещества из трех изъятых у неё свертков, содержит соответствующие выводы, исследование проведено экспертом <.......> ФИО9, справка заверена печатью экспертного учреждения и подписана экспертом (том 1 л.д. 41-42). При таких обстоятельствах, достоверность справки сомнений не вызывает, а доводы осужденной Кузьминой Е.С. в указанной части является необоснованными.

Довод апелляционной жалобы о недопустимости протокола осмотра сотового телефона, проведенного без получения судебного решения, является несостоятельным.

Осмотр сотового телефона был проведен в соответствии с положениями ст. 166, ч. 1.1 ст. 170, ст. 176, ст. 177 УПК РФ, не требующих получения судебного решения для производства данного следственного действия, уполномоченным на то должностным лицом, с применением технических средств фиксации, после проведения осмотра был составлен протокол, который был подписан следователем.

Вопреки доводам жалобы осужденной, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления установлены судом правильно, в соответствии с фактическими обстоятельствами по делу.

Так, судом правильно, на основе доказательств, установлено, что <.......> Кузьмина Е.С., используя программное приложение <.......> в сети «Интернет», при помощи сотового телефона <.......> путем переписки вступила в предварительный сговор с неустановленными следствием лицами на незаконный сбыт наркотических средств, для чего был разработан преступный план, в соответствии с которым неустановленные следствием лица, с целью последующего незаконного сбыта приобрели наркотическое средство, которое стали незаконно хранить в тайнике, о месторасположении которого <.......>, путем отправки сообщения в программном приложении <.......> сообщили Кузьминой Е.С., которая в соответствии с отведенной ей преступной ролью, около <.......> забрала указанное наркотическое средство с целью дальнейшего незаконного сбыта и хранила при себе <.......>, когда была задержана сотрудниками правоохранительных органов, которыми наркотическое средство был изъято из незаконного оборота.

Указанные время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления установлены не только из показаний Кузнецовой Е.С., но и письменных доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре суда.

Исследованными доказательствами установлено, что <.......> было проведено химическое исследование наркотических средств из трех изъятых у Кузьминой Е.С. свертков, общая масса которых составила 2,48 грамма, <.......> произведена экспертиза, в том числе наркотических средств из оставшихся 47 изъятых у Кузьминой Е.С. свертков, общая масса которых составила 38,93 грамма. Таким образом, масса наркотических средств 41,41 грамма, которая инкриминирована Кузьминой Е.С., установлена достоверно.

Согласно постановлению о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств от <.......> (том 1 л.д. 54), в качестве вещественного доказательства признаны наркотические средства, массой 41,41 грамма, что соответствует фактическим обстоятельствам дела, в комнату хранения, с учетом проведенных химических исследований, сданы наркотические средства, массой 40,85 грамма, что в полной мере отвечает требованиям ст. ст. 81, 82 УПК РФ.

С учетом изложенного, доводы жалобы осужденной о том, что время совершения преступления и размер наркотических средств установлены не верно, поскольку о месте тайника с наркотическими средствами и их массе ей стало известно в <.......>, и поскольку в ходе экспертных исследований часть наркотических средств была израсходована, основаны на неправильной трактовке объективной стороны совершенного преступного деяния и норм уголовно-процессуального закона.

Отвергая соответствующий довод апелляционной жалобы осужденной, судебная коллегия отмечает, что Кузьминой Е.С. не инкриминировано совершение действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, до <.......>, а также размещение ею наркотических средств в тайниках в период <.......>.

Как следует из фактических обстоятельств, установленных судом, наркотические средства, изъятые у осужденной Кузьминой Е.С., которые она в дальнейшем намеревалась сбывать, были приобретены в соответствии с предварительным сговором и по указанию неустановленных следствием лиц посредством мобильной связи с использованием сети «Интернет». Совершив действия по незаконному приобретению наркотических средств, осужденная Кузьмина Е.С. фактически приступила к выполнению объективной стороны незаконного сбыта, однако её преступные действия были пресечены сотрудниками правоохранительных органов, в связи с чем она не смогла довести преступные действия до конца.

Таким образом, выводы суда об умысле Кузьминой Е.С. на незаконный сбыт наркотических средств соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в приговоре мотивированы, основаны на материалах дела и положениях уголовного закона, оснований не согласиться с данными выводами судебная коллегия не усматривает.

При таких обстоятельствах, обоснованно признав совокупность исследованных судом доказательств достаточной для установления фактических обстоятельств дела и постановления обвинительного приговора в отношении Кузьминой Е.С., действиям осужденной, вопреки доводам апелляционной жалобы, дана правильная юридическая оценка и её действия верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Оснований для иной правовой оценки содеянного, о чем осужденная ставит вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

Тот факт, что Кузьмина Е.С. сама является потребителем наркотических средств, а также те обстоятельства, что наркотические средства она не фасовала и в ходе обыска в её жилище предметы фасовочного материала не были обнаружены, на что последняя сослалась в апелляционной жалобе, не влияют на квалификацию содеянного.

Таким образом доводы апелляционных жалоб осужденной Кузьминой Е.С. сводятся к переоценке доказательств по делу, оснований для которой судебной коллегией не установлено. Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией стороны защиты не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для отмены приговора.

При проверке материалов уголовного дела судебной коллегией установлено, что в ходе судебного заседания в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 259 УК РФ велся протокол судебного заседания, который содержится в материалах уголовного дела, и аудиопротоколирование, на что прямо указано в протоколе судебного заседания. Вместе с тем, согласно справке, составленной помощником судьи ФИО10, ввиду технической неисправности диктофона, с использованием которого велось аудиопротоколирование, аудиозаписи судебных заседаний не сохранились (том 1 л.д. 225).

Согласно материалам дела, осужденная Кузьмина Е.С. в соответствии с её ходатайством была ознакомлена с протоколом судебного заседания (том 1 л.д. 250), замечания на протокол судебного заседания осужденной не были поданы. Ходатайств о выдаче копии протокола судебного заседания осужденной заявлено не было, что свидетельствует о необоснованности довода апелляционной жалобы в указанной части.

С учетом изложенных обстоятельствах, судебная коллегия отвергает довод апелляционной жалобы об отсутствии в деле протокола судебного заседания, право осужденной на ознакомление с протоколом судебного заседания не нарушено. Отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания не свидетельствует о нарушении судом положений ст. 259 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания, суд первой инстанции в полном объеме изучил сведения о личности Кузьминой Е.С., в том числе, согласно которым в период <.......> Кузьмина Е.С. состояла на учете у врача психиатра-нарколога в связи с <.......> (том 1 л.д. 172), сведений о наличии у Кузьминой Е.С. каких-либо психических заболеваний материалы дела не содержат. При таких обстоятельствах, с учетом материалов дела и поведения Кузьминой Е.С. в ходе уголовного судопроизводства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что осужденная в отношении инкриминированного преступления является вменяемой и в соответствии с положениями ст. 19 УК РФ подлежит уголовной ответственности и наказанию.

Наказание осужденной назначено в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, оно соответствует характеру, степени общественной опасности совершенного преступления и сведениям о личности осужденной. Суд учел при назначении наказания влияние наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кузьминой Е.С., суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимой и её близких, оказание последним помощи.

В действиях Кузьминой Е.С. установлен рецидив преступлений, что в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признано отягчающим обстоятельством.

Каких-либо иных обстоятельств, не установленных судом, либо недостаточно учтенных при назначении наказания осужденной, из материалов дела не усматривается.

Правовых оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, а также применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ у суда не имелось ввиду наличия отягчающего обстоятельства.

Свои выводы о невозможности исправления осужденной без реального отбывания наказания и применения положений ст. 73 УК РФ суд в приговоре мотивировал, оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Наказание определено с применением ст. 64, ч. 3 ст. 66 и ч. 3 ст. 68 УК РФ. Придя к выводу о возможности применения к наказанию ст. 64 УК РФ, суд в своих выводах руководствовался положениями данной нормы закона, в связи с чем довод апелляционной жалобы об отсутствии в приговоре в данной части указания на отношение осужденной к политической обстановке в стране, не основан на требованиях закона.

Таким образом, назначенное осужденной наказание отвечает требованиям ст. ст. 6, 7 УК РФ, целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений. Оснований для признания назначенного наказания чрезмерно суровым не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденной следует отбывать наказание в виде лишения свободы, назначен верно – в исправительной колонии общего режима.

Вопросы о вещественных доказательствах, мере пресечения, зачете в срок лишения свободы времени содержания осужденной под стражей разрешены в соответствии с требованиями закона.

Довод апелляционной жалобы об изменении приговора в части разрешения судьбы вещественного доказательства – мобильного телефона, судебная коллегия находит необоснованным.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

В силу положений п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, обращаются в собственность государства на основании обвинительного приговора.

Как установлено из протоколов досмотра и изъятия вещей, у Кузьминой Е.С. был обнаружен и изъят сотовый телефон марки <.......>, принадлежащий Кузьминой Е.С., о чем последняя пояснила при изъятии сотового телефона, удостоверив данное заявление своей подписью. Из показаний Кузьминой Е.С. установлено, что при совершении преступления она использовала свой сотовый телефон <.......>, который впоследствии был изъят у нее сотрудниками полиции. Обстоятельства обнаружения и изъятия указанного сотового телефона подтвердили свидетели ФИО11 и ФИО12 Обнаруженная в ходе осмотра телефона информация относится к обстоятельствам настоящего уголовного дела, свидетельствующим о совершении осужденной преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Приговором установлено, что Кузьмина Е.С., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, используя сотовый телефон <.......>, в программном приложении <.......>, функционирующем в сети «Интернет», путем переписки вступила в предварительный преступный сговор с неустановленными следствием лицами, от которых <.......> получила на вышеуказанный сотовый телефон <.......> сведения о месте нахождения тайника с наркотическими средствами. Сведений о том, что изъятый у Кузнецовой Е.С. сотовый телефон принадлежит не осужденной, материалы дела не содержат, и суду не преступлено.

Таким образом, с учетом указанных обстоятельств, данный сотовый телефон, принадлежащий осужденной и признанный по делу вещественным доказательством, обоснованно признан судом средством совершения преступлений, в связи с чем решение суда о конфискации сотового телефона отвечает положениям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ и п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

Выводы суда по существу дела сомнений не вызывают.

Вместе с тем, проверив в соответствии со ст. 389.19 УПК РФ производства по уголовному делу в полном объеме, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Такое нарушение допущено по настоящему делу.

Как видно из материалов уголовного дела и следует из вводной части приговора, Кузьмина Е.С. имеет неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от 15 октября 2020 года, которая в силу ст. 18 УК РФ образует рецидив преступлений, который с силу ст. 63 УК РФ признан обстоятельством, отягчающим наказание.

По смыслу закона, одни и те же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Между тем, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд при назначении наказания учел, что Кузьмина Е.С. ранее судима, имеет неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость.

Не допуская возможности повторного учета одного и того же обстоятельства отягчающим, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора в выводах о назначении Кузьминой Е.С. наказания указание суда фактически на повторный учет того, что она ранее судима, имеет неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость.

Вносимые в приговор изменения не влияют на законность и обоснованность постановленного приговора, в том числе не ставят под сомнение правильность выводов суда о назначении осужденной наказания, а потому судебная коллегия не находит оснований для изменения наказания в сторону смягчения, поскольку избранная ей мера наказания является справедливой, соответствующей содеянному и данным об её личности.

Нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену состоявшегося судебного решения, в том числе по доводам апелляционных жалоб осужденной, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 30 августа 2023 года в отношении Кузьминой Елены Сергеевны изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора в выводах о назначении наказания указание суда на то, что Кузьмина Е.С. ранее судима, имеет неснятую и непогашенную в установленном законом порядке судимость.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной Кузьминой Е.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения ей копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационных жалобы, представления с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ через суд первой инстанции, а в случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление, - непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи