Решение от 11.03.2021 по делу № 7У-92/2021 от 15.12.2020

77-587/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО2,

судей ФИО18, ФИО3,

при секретаре судебного заседания ФИО4,

с участием:

прокурора отдела Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ ФИО5,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката ФИО6,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката ФИО6 в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Кузьминского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО18, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника – адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших судебные решения изменить, прокурора ФИО5, об изменении судебных решений, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 40 000 рублей;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ФИО1 назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок отбывания наказания времени нахождения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 осужден за совершение незаконных приобретения и хранения без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере, в также за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в особо крупном размере.

Преступления ФИО1 совершены в сроки и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО6 с приговором и апелляционным определением не соглашается ввиду неправильного применения судами уголовного закона. Считает недопустимыми доказательствами: протоколы допросов ФИО1 в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого ввиду применения к нему незаконных методов воздействия и допросе без защитника; протокол допроса свидетеля ФИО7; заключения судебно-химических экспертиз от 24 и ДД.ММ.ГГГГ ввиду того, что они были назначены и проведены до возбуждения уголовного дела. Указывает, что обвинение ФИО1 было незаконно предъявлено в ночное время при отсутствии обстоятельств, не терпящих отлагательства. Отмечает, что уголовное дело по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит прекращению, в связи с добровольной сдачей ФИО1 психотропных веществ сотрудникам полиции. Считает, что со стороны ФИО1 имелась явка с повинной, поскольку он добровольно выдал наркотическое средство и сообщил о закладках. По мнению автора жалобы, суд назначил его доверителю чрезмерно суровое наказание, не применил положения ст. 64 УК РФ. Просит приговор и апелляционное определение отменить в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ, уголовное дело в этой части прекратить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ввиду отсутствия особо крупного размера обнаруженных веществ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

К существенным нарушениям уголовного закона относятся нарушения, которые повлияли на квалификацию действий осужденного.

Такие нарушения уголовного закона допущены Кузьминским районным судом <адрес> и Московским городским судом.

Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них, а также их совокупности дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре и не вызывает сомнений в своей объективности и правильности.

Вина ФИО1 в совершении незаконных приобретения и хранения без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере, в также покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере, подтверждается показаниями: осужденного ФИО1, признавшего вину частично и пояснившего об обстоятельствах приобретения им из закладки наркотического средства гашиш и психотропного вещества амфетамин, расфасовки указанных веществ по месту жительства и осуществления закладок в Жулебинском парке <адрес>; свидетелей Яна А.В., ФИО7 и ФИО8, сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, у которого при досмотре в сумке было обнаружено и изъято два пакетика с порошкообразным веществом, мобильный телефон и навигатор; свидетелей ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при производстве личного досмотра задержанного ФИО1, в ходе которого из сумки последнего были изъяты два пакетика с порошкообразным веществом, мобильный телефон и навигатор, по поводу которых ФИО1 сообщил, что веществом является амфетамин, который он приобрел для личного употребления, а с помощью телефона и навигатора он осуществлял закладки наркотических средств; свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13, сотрудников полиции, об обстоятельствах осмотра автомобиля ФИО1, в ходе которого были изъяты металлическая лопатка и резиновые сапоги, ФИО1 указал на 10 мест в лесопарковой зоне где он закопал свертки с веществом, которые были изъяты, а также об обстоятельствах производства обыска в квартире ФИО1, где были обнаружены и изъяты полимерные пакеты с веществом коричневого цвета; свидетелей ФИО14 и ФИО15 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при осмотре автомобиля ФИО1, в ходе которого были изъяты металлическая лопатка и резиновые сапоги, в также в лесопарковой зоне были обнаружены и изъяты 10 свертков, которые закопал ФИО1 и указал места тайников; свидетелей ФИО16 и ФИО17 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при производстве обыска в квартире ФИО1, в ходе которого были обнаружены и изъяты полимерные пакеты с веществом коричневого цвета, двое весов, вакуумный упаковщик, полимерные пакеты с застежками разных размеров, два маркера, канцелярский нож.

Показания осужденного, признавшего вину частично, свидетелей обвинения, подтверждаются исследованными вещественными и письменными доказательствами по делу, в частности: протоколом личного досмотра ФИО1 B.C., в ходе которого, в находящейся при нем сумке, обнаружены и изъяты два прозрачных пакета с порошкообразными веществами розового цвета; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество, изъятое из сумки ФИО1, содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 11 часов 40 минут до 12 часов 30 минут с участием ФИО1 были осмотрены участки местности, где были обнаружены и изъяты 10 полимерных свертков с находящимися внутри веществами растительного происхождения; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещества, изъятые из тайников, указанных ФИО1, являются наркотическим средством - гашиш; протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому по месту жительства ФИО1 были обнаружены и изъяты: 10 полимерных пакетов, обвернутые зеленым скотчем с надписью, выполненной красителем черного цвета 20, 6 полимерных пакетов обвернутых скотчем зеленного цвета, 6 прозрачных пакетов с веществом коричневого цвета, 7 прозрачных пакетов с веществом растительного происхождения, двое весов, вакуумный упаковщик; заключениями экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещества, изъятые по месту жительства ФИО1 являются наркотическими средствами – гашиш и каннабис (марихуанна), а также веществами, содержащими в своем составе психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина.

Анализ исследованных и приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что суд, вопреки доводам кассационной жалобы, правильно установил фактические обстоятельства, при которых ФИО1 B.C. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта психотропные вещества в значительном размере и совершил покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере, и обоснованно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Суд дал надлежащую оценку показаниям осужденного, признавшего вину частично и свидетелей как отдельно, так и в совокупности друг с другом и другими доказательствами. Свои выводы суд мотивировал в приговоре, приведя основания, в соответствии со ст. 307 УПК РФ, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства.

Доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было.

Вопреки доводам кассационной жалобы, у суда не было оснований для признания недопустимым доказательством показаний свидетеля ФИО7, так как указанный свидетель был допрошен в ходе предварительного и судебного следствий в строгом соответствии с требованиями ст. ст. 187-190, 278 УПК РФ, показания указанного свидетеля были оглашены судом в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 281 УПК РФ.

По делу сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При рассмотрении дела соблюден принцип состязательности и равноправия сторон, тщательно проверены доводы стороны защиты, в том числе и о невиновности подсудимого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

У суда первой инстанции, вопреки доводам кассационной жалобы, не было оснований для признания действий ФИО1, в части обнаруженных в его сумке психотропных веществ, добровольной сдачей указанных веществ, поскольку осужденный хранил при себе психотропные вещества вплоть до его задержания сотрудниками полиции, после чего психотропные вещества были у него изъяты в ходе личного досмотра, в связи с чем, он не имел реальной возможности распорядиться указанными веществами по своему усмотрению.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих об ограничении прав ФИО1 на стадии предварительного расследования, не согласиться с которым, оснований нет.

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судом в полной мере учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в добровольном сообщении осужденного о сделанных им закладках наркотических средств, частичное признание вины, положительные характеристики, состояние его здоровья и здоровья его матери, длительное нахождение ФИО1 в условиях следственного изолятора.

Под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Вопреки доводам кассационной жалобы, суд обоснованно не признал явкой с повинной показания ФИО1 о произведенных им закладках наркотических средств, данные им после его задержания по подозрению в совершении преступления. Вместе с тем, его показания о сделанных им закладках наркотических средств, суд учел при назначении наказания как обстоятельство, смягчающее наказание - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, отсутствии оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, вопреки доводам кассационной жалобы, в приговоре мотивированы надлежащим образом, не согласиться с ними оснований не имеется.

Явной несоразмерности назначенного ФИО1 наказания содеянному, не усматривается.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденному назначен правильно.

Все доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6, которые продублированы адвокатом в кассационной жалобе, судом апелляционной инстанции были проверены, проанализированы и получили должную оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Судом апелляционной инстанций обоснованно отвергнут довод стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами заключений химических экспертиз, так как они проведены в рамках возбужденного уголовного дела, по которому проводились следственные действия, в результате которых были обнаружены новые психотропные вещества и наркотические средства. Кроме того, указанные экспертизы проведены компетентными лицами, заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертов являются обоснованными и соответствуют материалам дела. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, имеют достаточный опыт и обладают необходимой квалификацией для установления указанных в экспертном заключении обстоятельств, лично не заинтересованы в исходе дела, заключения оформлены надлежащим образом, научно обоснованы, выводы ясны и понятны. Оснований ставить под сомнение изложенные в заключениях экспертов выводы, не имеется, поскольку они являются непротиворечивыми и понятными.

Также судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для переквалификации действий осужденного с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так как об умысле ФИО1 на сбыт изъятого у него в квартире психотропного вещества в особо крупном размере свидетельствуют факты совершения им закладок в лесопарковой зоне с использованием технических средств и изъятие у него большого количества психотропных веществ и наркотических средств, которые были им расфасованы для незаконного сбыта.

Вместе с тем, по смыслу закона одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.

Суд первой инстанции, квалифицируя действия ФИО1 как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере и наркотических средств в крупном размере, не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного им по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер, в данном случае, как особо крупный.

Таким образом, судом первой инстанции, при квалификации действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, излишне указано о совершении осужденным покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Допущенное судом первой инстанции существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на квалификацию действий осужденного, судом апелляционной инстанции не выявлено и не устранено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора и апелляционного определения с исключением из осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующего признака покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, без смягчения назначенного осужденному наказания, поскольку квалификация действий осужденного и объем обвинения не изменились.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░6 ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ <░░░░░> ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░. 3 ░░. 30, ░. 5 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: