Решение по делу № 22-148/2021 от 23.12.2020

Судья Акулов А.В.. дело № 22-7021/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа                                    14 января 2021 года

Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,

судей Азнаева И.В., Хабибуллина А.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Елисеевой М.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Башкортостан Кархалева Н.Н.,

осужденного Фаррахова А.Р. в режиме видеоконференцсвязи,

его защитника - адвоката Кабирова И.Р.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Фаррахова А.Р. и его защитника – адвоката Кабирова И.Р., апелляционному представлению государственного обвинителя Исмагилова Р.В. на приговор Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от 14 октября 2020 года, по которому

Фаррахов А.Р., ...

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения постановлено изменить, взять Фаррахова А.Р. под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания его под стражей с 14 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

После доклада судьи Тазерияновой К.Х., изложившей обстоятельства дела, доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционных жалобах (с дополнением) осужденного и его адвоката, возражения на доводы апелляционных жалоб, объяснения осужденного Фаррахова А.Р. в режиме видеоконференц-связи, выступления адвоката Кабирова И.Р., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Кархалева Н.Н., предложившего приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору суда Фаррахов А.Р. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - @-пирролидиновалерофенон (PVP), производное N-метилэфедрона, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – 20,2389 грамма.

Преступление совершено дата при обстоятельствах подробно изложенных в описательной части обжалуемого приговора.

Осужденный вину в совершенном преступлении признал частично. Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Исмагилов Р.В., выражая несогласие с приговором суда, утверждает, что при назначении наказания осужденному Фаррахову А.Р. суд необоснованно в качестве явки с повинной признал объяснение, данное до возбуждения уголовного дела, так как информация, представленная Фарраховым А.Р., не изобличила его соучастника. Кроме того данное объяснение не является добровольным заявлением о совершенном преступлении, так как оно было получено после задержания Фаррахова А.Р. сотрудниками полиции в рамках проведенных оперативно-розыскных мероприятий. По мнению автора представления, суд не в полной мере учел характер совершенного преступления, в совершении которого он не признался, несмотря на наличие доказательств его вины. С учетом изложенного предлагает приговор изменить, назначив более строгое наказание.

В апелляционной жалобе адвоката Кабирова И.Р., действующего в интересах осужденного Фаррахова А.Р., ставится вопрос об отмене приговора. Выражая несогласие с приговором суда, автор жалобы утверждает, что в ходе предварительного следствия было допущено множество нарушений закона, в связи с чем просит признать недопустимыми доказательствами ряд документов, а именно акт исследования предметов и документов от 13 декабря 2019 года, протокол осмотра предметов и документов от 20 января 2020 года, постановление о признании вещественными доказательствами от 20 января 2020 года, сотовый телефон, изъятый в ходе оперативно - розыскного мероприятия, исключив данные документы из перечня вещественных доказательств.

Кроме того, адвокат Кабиров И.Р. считает незаконным предъявление его подзащитному обвинения по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, мотивируя тем, что, при предъявлении обвинения, следователь не в полной мере разъяснил Фаррахову А.Р. его права, предусмотренные п.1 ч.4 ст. 47 УК РФ. Утверждает, что при рассмотрении уголовного дела в суде был установлен факт фальсификации, выраженный в том, что следователь изменил перечень документов, с которыми ранее был ознакомлен адвокат и его подзащитный. Однако суд первой инстанции надлежащую оценку допущенным нарушениям не дал, тем самым нарушив право Фаррахова А.Р. на защиту. Вместе с тем, автор жалобы просит переквалифицировать действия Фаррахова А.Р. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением положений ст. 73 УК РФ.

В дополнении, поступившем в суд апелляционной инстанции, адвокат Кабиров И.Р., приводит доводы аналогичные приведенным выше и заявляет о несоблюдении судом положений ст. 15 УПК РФ и нарушении его прав, в частности, права на ознакомление с протоколом и аудиозаписями судебного заседания; указывает на нарушение сроков изготовления протокола судебного заседания после вынесения приговора, что в нарушение положений, предусмотренных ч. 7 ст. 259 УПК РФ, он не извещался о дате подписания протокола, изготовленного по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, и времени, когда он может с ним ознакомиться.

Кроме того, автор жалобы указывает, что протокол судебного заседания составлен с нарушениями требований ст. 259 УПК РФ, в нем не отражены допущенные судьей нарушения прав стороны защиты, искажен ход судебного заседания, что подтверждается аудиозаписями, которые велись стороной защиты. Принесенные на протокол замечания были необоснованно председательствующим отклонены. Далее он подробно излагает свои замечания на протокол судебного заседания, в том числе, в части отражения показаний свидетелей Г.., приводя вопросы и ответы в том виде, в каком, по утверждению адвоката, они были фактически произнесены.

Приводя доводы, аналогичные изложенным в своей апелляционной жалобе, о грубых процессуальных нарушениях, допущенных сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» в частности Г. сторона защиты полагает, что изъятый сотовый телефон и другие процессуальные документы должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Утверждает, что суду не представлены доказательства причастности Фаррахова А.Р. к покушению на сбыт наркотического средства в крупном размере, поэтому, ссылаясь на нормы закона, а также на Конституцию Российской Федерации, правовую позицию Конституционного суда РФ и иные правовые акты, считает, что действия Фаррахова А.Р. необходимо переквалифицировать на ч.2 ст. 228 УК РФ, назначив наказание с применением положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Фаррахов А.Р. просит проявить снисхождение и смягчить приговор, снизив срок назначенного ему наказания, аргументируя тем, что суд первой инстанции не учел смягчающие наказание обстоятельства и данные о его личности, в частности, что его жена беременна, а его бабушка нуждается в его поддержке и уходе. Кроме того вину в инкриминируемом ему преступлении он признал частично, в содеянном раскаялся, сотрудничал со следствием; на момент постановления приговора имел постоянное место работы.

В дополнениях осужденный, приводя доводы, аналогичные доводам адвоката, утверждает о наличии множества грубейших ошибок, допущенных сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскное мероприятие, которые влекут признание ряда доказательств недопустимыми. Указывает, что судом нарушены положения ч. 6 ст. 259 УПК РФ, так как протокол судебного заседания был изготовлен за пределами срока, установленного законодательством. Кроме того, автор жалобы оспаривает обоснованность постановлений суда об отказе в удовлетворении его замечаний на протокол судебного заседания и отказа на разрешение телефонных переговоров с близкими родственниками.

Анализируя показания свидетелей, в том числе свидетелей обвинения, указывает, что показания свидетелей Г. не согласованны между собой, противоречат друг другу и показаниям других свидетелей. Утверждает, что сотовый телефон изъят с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем, свидетель Г.. имел возможность внести соответствующие корректировки в телефон. С учетом изложенного осужденный Фаррахов А.Р. просит признать недопустимыми доказательствами ряд документов, переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ и при назначении наказания применить положения ст.ст. 64, 66, 73 УК РФ.

В возражении исполняющий обязанности прокурора г. Нефтекамска Гарипов Э.И. утверждает, что оснований для отмены либо изменения приговора по доводам апелляционных жалоб не имеется. Указывает, что доводы защиты об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства опровергаются установленными в судебном заседании обстоятельствами, в частности, протоколом личного досмотра Фаррахова А.Р., в ходе которого у него были обнаружены крупная партия наркотиков, расфасованных в удобные для сбыта пакетики, и магнитики. Кроме того утверждает, что все процессуальные документы были составлены в соответствии с требованиями закона об оперативно розыскной деятельности и требованиями уголовно-процессуального законодательства, доводы о фальсификации доказательств голословны и ничем объективно не подтверждены. Что касается наказания, то исполняющий обязанности прокурора г. Нефтекамска считает, что небольшой срок, назначенный судом не сможет послужить той превентивной мерой, которая исправит поведение осужденного. Утверждает, что судом необоснованно применены положения ст. 64 УК РФ, так как каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб и возражений на них, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности осужденного в содеянном правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

В судебном заседании Фаррахов А.Р. вину не признал и пояснил, что отношения к сбыту наркотиков не имеет, наркотическое средство, изъятое у него при задержании, он приобрел для личного употребления. В то же время в ходе предварительного расследования Фаррахов А.Р. признавал, что занимался сбытом наркотиков посредством оборудования тайников-закладок на территории г. Нефтекамска.

Утверждения Фаррахова А.Р. о вынужденном характере своих показаний, в результате оказанного давления со стороны сотрудников полиции, последствием чего явился самооговор, суд обоснованно счел несостоятельными.

Судом правильно указано, что анализ содержания его показаний, данных в ходе предварительного следствия, свидетельствует о добровольности изложенных им сведений, с уточнением только ему известных деталей события. Достоверность сведений, содержащихся в протоколе, удостоверена подписями осужденного и его адвоката, замечаний со стороны которых, не поступало (т.2 л.д.36-40, 46-50). Показания даны в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с предупреждением Фаррахова А.Р. об использовании его показаний в качестве доказательств по уголовному делу и подтверждаются совокупностью иных доказательств, в том числе протоколом осмотра места происшествия, актом личного досмотра Фаррахова А.Р., актом исследования предметов, изъятых в ходе осмотра места происшествия, показаниями свидетелей - сотрудников полиции Ш.., проводивших оперативно- розыскные мероприятия, понятого Г.

Обоснованно оценены судом и признаны в качестве доказательств по делу результаты оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.

Так, из материалов оперативно-розыскной деятельности и протокола осмотра места происшествия видно, что 13 декабря 2019 года на территории аэропорта г. Нефтекамска по подозрению в причастности к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере был задержан автомобиль под управлением А. При досмотре пассажира автомобиля - Фаррахова А.Р., в кармане его куртки обнаружено 20 полимерных пакетиков, обернутых в фольгу и перемотанных изолентой, с содержащимся в них порошкообразным веществом (т.1 л.д.32-38). При осмотре автомобиля «Лада Приора» обнаружены сотовые телефоны, денежные средства и магниты (т.1 л.д.22-30).

Согласно акту исследования предметов и документов при осмотре сотового телефона «Орро», изъятого в ходе осмотра места происшествия, обнаружена переписка Фаррахова А.Р. с неустановленными лицами по вопросам незаконного распространения наркотических средств.

Из справки физико-химического исследования и заключения физико-химической экспертизы видно, что представленное на исследование вещество в 20 свертках является наркотическим средством - ?-пирролидиновалерофеноном (PVP), производным N-метилэфедрона, общей массой 20,2389 (т.1, л.д.120, т.2, л.д.57-59).

Вышеизложенное и иные доказательства, оценка которым дана в приговоре, полностью опровергают доводы осужденного и его защиты, изложенные в апелляционных жалобах, о непричастности Фаррахова А.Р. к незаконному обороту наркотических средств,

Вопреки утверждениям осужденного и его защитника об умысле Фаррахова А.Р. на сбыт обнаруженных при его личном досмотре наркотических средств, свидетельствуют обстоятельства совершенного преступления, при наличии предшествующих неоднократных фактов сбыта полученного таким же образом наркотика, в том числе и с учетом отсутствия данных о наркотической зависимости осужденного.

Предложенные осужденным и его защитой суждения относительно оценки доказательств в контексте признания их недопустимыми, утверждения в суде апелляционной инстанции о собственной непричастности к совершенному преступлению, являются лишь их собственным мнением, противоречащим представленным доказательствам, и не могут рассматриваться как основание к отмене или изменению приговора, поскольку выводы суда первой инстанции не вызывают сомнений, оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями закона, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Как установлено осмотренным в ходе судебного заседания актом исследования предметов и документов, порядок производства этого следственного действия, предусмотренного ст. 177 УПК РФ, органами предварительного следствия нарушен не был. Цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части последовательности оспариваемого следственного действия, а также соответствия действительности отраженных в акте обстоятельств, у суда не имелось. Оснований считать, что оспоренные вещественные доказательства получены при иных, не связанных с производством следственных действий, обстоятельствах (в частности, это касается доводов осужденного и его адвоката при изъятии информации с сотового телефона «Орро», принадлежащего Фаррахову А.Р.) не усматривается. Фактов необходимости создания органами следствия искусственных доказательств судом не установлено.

Кроме того, доводы стороны защиты относительно обстоятельств осмотра сотового телефона Фаррахова А.Р., изъятой с него информации, заявления о возможном искусственном создании требуемых сведений причастности Фаррахова А.Р. к содеянному, были предметом исследования в судебном заседании, что нашло подробное отражение в приговоре, с изложением мотивов, опровергающих позицию осужденного и его защиты. С выводами суда соглашается и суд апелляционной инстанции.

Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" было осуществлено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем судом обоснованно констатировано о правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий.

Каких-либо оснований полагать недобросовестное фиксирование результатов наблюдения при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками в судебном заседании, преследовании ими личной заинтересованности, у суда не имелось.

Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности сведения представлены органу предварительного расследования в установленном порядке и закреплены результатами производства следственных действий в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Таким образом, рассмотрев материалы уголовного дела, оценив и проанализировав каждое доказательство в отдельности и в совокупности с другими, проверив доводы осужденного и его адвоката, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Фаррахова А.Р. и дал правильную юридическую оценку его действиям. Оснований для переквалификации действий осужденного на менее тяжкий уголовный закон, как о том ставится вопрос в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При назначении наказания суд, с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, исходил из характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность виновного, смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал его активное способствование раскрытию и расследованию совершенного преступления, изобличению других лиц, полное признание вины и раскаяние в содеянном в ходе предварительного следствия и частичное признание вины в судебном заседании, наличие у виновного на иждивении малолетнего ребенка и беременной супруги и осуществление ухода за престарелой бабушкой. Кроме того в качестве явки с повинной суд признал объяснение, данное Фарраховым А.Р., в котором он до возбуждения уголовного дела добровольно сообщил сотрудникам полиции об обстоятельствах совместного совершения с неустановленным лицом действий, направленных на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, которые до этого не были известны правоохранительным органам.

С учетом наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, при назначении наказания суд правильно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

По смыслу закона явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении (ст. 142 УПК РФ).

Вместе с тем, сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Обстоятельств, позволяющих применить положения ст. 73 УК РФ, а также в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ необходимости изменения категории преступления суд обоснованно не усмотрел.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что назначенное осужденному наказание соразмерно содеянному и отвечает принципам социальной справедливости. Оснований для признания назначенного наказания чрезмерно суровым, а равно чрезмерно мягким, как указано в апелляционном преставлении, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Несостоятельными суд апелляционной инстанции находит и доводы осужденного и его адвоката о допущенных в ходе судебного разбирательства по данному уголовному делу иных нарушениях требований уголовно-процессуального закона.

Принцип состязательности и равноправия сторон судом соблюден. В ходе судебного разбирательства, как это следует из протокола судебного заседания, стороны не были ограничены в праве представления доказательств, имеющих значение для данного дела, в том числе и в праве участия в исследовании доказательств. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для выводов суда, по делу не допущено. Обстоятельств, свидетельствующих об ограничении прав осужденного в ходе предварительного следствия или судебного разбирательства, в том числе, права на защиту, судом не установлено.

Нарушение сроков получения копий протоколов судебного заседания, само по себе не может являться обстоятельством, свидетельствующим о незаконности приговора и нарушение права осужденного на защиту. Поданные осужденным и его адвокатом замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены председательствующим по существу, с вынесением обоснованных и отвечающих требованиям закона решений (т.4 л.д.79-86, 122-134).

Вместе с тем судом апелляционной инстанции установлено, что при назначении наказания за покушение на сбыт наркотических средств суд излишне сослался на ст. 64 УК РФ, так как с учетом применения положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ верхний предел наказания, которое можно было назначить осужденному равнялся низшему пределу санкции, предусмотренной ч.4 ст. 228.1 УК РФ, по которой квалифицированы действия Фаррахова А.Р.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Однако, согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Как видно из текста апелляционного представления государственный обвинитель вопрос о необоснованном применении требований ст. 64 УК РФ не ставил, данная тема затронута исполняющим обязанности прокурора г. Нефтекамска Гариповым Э.И. в возражении на апелляционные жалобы.

При таких обстоятельствах, а также поскольку нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено, то учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

Определил:

приговор Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от 14 октября 2020 года в отношении Фаррахова А.Р. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Фаррахова А.Р. и его защитника адвоката Кабирова И.Р., апелляционное представление государственного обвинителя Исмагилова Р.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья: К.Х. Тазериянова

Судьи:                                      А.Ф.Хабибуллин

         И.В Азнаев