Решение по делу № 22-68/2023 (22-2017/2022;) от 21.12.2022

Судья Винникова И.И.

№ 1-269/2022 Дело № 22-68/2023

УИД 67RS0004-01-2022-001400-25

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 января 2023 года город Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Кива Г.Е.

судей: Ивченковой Е.М., Степанова С.А.

при помощнике судьи Ржевцевой М.А.

с участием прокурора Гайдуковой О.В.

адвоката Ивановой А.А.

осужденной Кывыржик С.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в порядке главы 45.1 УПК РФ уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Вяземской межрайонной прокуратуры Смоленской области Кузнецова А.И., апелляционным жалобам адвокатов Ивановой А.А. и Архиповой Е.А. в защиту интересов осужденной Кывыржик С.С. на приговор Вяземского районного суда Смоленской области от 24 ноября 2022 года, которым

Кывыржик София Степановна, (дата) года рождения, уроженка ... ..., гражданка <данные изъяты>, не судимая,

осужденная:

- 11 июня 2020 года Дорогобужским районным судом Смоленской области по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, четырем преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 291 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к окончательному наказанию в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

осуждена по семи преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ к наказанию в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к окончательному наказанию в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени ее содержания под стражей с 24 ноября 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом ч. 3.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186 - ФЗ).

Постановлено о самостоятельном исполнении приговора от 11 июня 2020 года.

По делу решён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего - судьи Кива Г.Е. с кратким изложением содержания обжалуемого приговора, существа апелляционных представления и жалоб, позицию прокурора Гайдуковой О.В., полагавшей необходимым изменить итоговое решение по доводам представления, мнение осужденной Кывыржик С.С. путем использования систем видеоконференц-связи и ее адвоката Ивановой А.А., поддержавших аргументы поданных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кывыржик признана виновной в семи эпизодах организации незаконного пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, совершенных организованной группой.

Преступления ею совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании виновной себя в отношении инкриминируемых ей деяний признала полностью.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Вяземской межрайонной прокуратуры Смоленской области Кузнецов А.И., не оспаривая доказанности виновности осужденной и фактических обстоятельств содеянного, считает состоявшийся приговор подлежащим изменениям в сторону смягчения назначенного наказания вследствие допущенных по делу существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. Приводит доводы о том, что, несмотря на правильно произведенную квалификацию действий Кывыржик по 7 преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, суд не сослался в описательно - мотивировочной части приговора на вменённый квалифицирующий признак, нашедший свое подтверждение. Также в приговоре ошибочно упоминается о том, что действия всех участников преступления охватывались единым умыслом, дополняли друг друга и воспринимались потерпевшими как единое преступление. Тогда как по данному уголовному делу в качестве потерпевшего никто не признавался. Цитируя п. 1 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (с последующими изменениями), а также положения стст. 6, 60 УК РФ отмечает, что судом не в полной мере учтены данные, характеризующие личность осужденной, которая на момент совершения инкриминируемых деяний не судима, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Излагая несогласие с принятым решением, адвокат Иванова А.А. в апелляционной жалобе в защиту интересов осужденной Кывыржик С.С., предлагает его изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам по делу, а также существенными нарушениями требований уголовного закона и уголовно-процессуального закона. По - своему трактуя собранные по делу доказательства, полагает, что суд дал неверную правовую оценку действиям Кывыржик, признав ее виновной в совершении 7 самостоятельных эпизодов, квалифицированных по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ и назначив наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, в то время как в действиях последней усматривается единое продолжаемое преступление, предусмотренное п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ. С точки зрения защиты, суд, описывая обстоятельства совершения преступлений в отдельности, каждый раз раскрывает выполнение тождественных действий со стороны осужденной и другого лица, действующих в составе организованной группы, охватываемых единым умыслом и сводящихся к общей цели, что свидетельствует о продолжаемом характере содеянного. Делает вывод о том, что Кывыржик каждый раз заново не объединялась с другим лицом в организованную группу для реализации преступного умысла, направленного на организацию незаконного пребывания на территории Российской Федерации конкретного иностранного гражданина, напротив, организованная группа действовала с целью реализации единого преступного умысла в отношении неопределенного круга иностранных граждан, которые обращались к ним с целью оформления фиктивных справок 2-НДФЛ и уведомления о подтверждении проживания гражданина в Российской Федерации с целью получения права пребывания на территории Российской Федерации. Выражает несогласие с выводами суда о том, что Кывыржик с другим лицом организовали незаконное пребывание в Российской Федерации иностранных граждан в разные периоды времени, в интересах различных лиц и за разное вознаграждение. Убеждает в том, что действия подзащитной и другого лица охватывались единым преступным умыслом, направленным на организацию незаконного пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации путем изготовления фиктивных справок 2-НДФЛ, необходимых иностранным гражданам, как временно проживающим в Российской Федерации, так и постоянно проживающим в Российской Федерации, для подачи в территориальные органы федерального органа исполнительной власти в сфере миграции ежегодного уведомления о подтверждении проживания гражданина в Российской Федерации, из корыстных побуждений, были однородны по отношению к каждому иностранному гражданину, а также всегда посягали на один и тот же объект преступления, а именно на установленный нормативными актами порядок законной миграции в Российской Федерации. Находит противоречивыми выводы в части невозможности квалификации действий Кывыржик как продолжаемого преступления. Цитируя действующий закон, называет приговор несправедливым ввиду его чрезмерной строгости. Акцентирует внимание на том, что проигнорированы сведения, характеризующие личность осужденной, которая как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства дала подробные последовательные показания, признав в полном объёме свою вину и раскаявшись в содеянном. Кроме того, по месту жительства она характеризуется удовлетворительно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, является многодетной матерью, в том числе <данные изъяты>, а также помогает воспитывать и финансово обеспечивать двух малолетних внуков дочери (ФИО6), являющейся матерью - одиночкой, оказывает материальную помощь и заботится о нетрудоспособной матери инвалиде (ФИО7). Настаивает на переквалификации действий подзащитной как одного продолжаемого преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, со смягчением назначенного ей наказания и применением положений ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвоката Архиповой Е.А. в защиту интересов Кывыржик С.С. содержится аналогичная просьба об изменении приговора. Занятая позиция обоснована тем, что её действия, связанные с организацией незаконного пребывания иностранных граждан путем оформления фиктивных справок 2- НДФЛ и уведомлений о подтверждении проживания иностранных граждан в Российской Федерации, охватывались единым умыслом, поскольку судом достоверно установлено, что осужденная и другое лицо совершили тождественные однородные действия, обусловленные общей целью – организацией незаконного пребывания 7 иностранных граждан в Российской Федерации за денежное вознаграждение. Пишет о том, что действия подзащитной не образуют совокупности преступлений, а являются продолжаемым преступлением, сосредоточенном на реализации единого умысла в целях организации незаконного пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, а потому, ее действия по 7 отдельным эпизодам подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ. Анализируя закон, приходит к выводу о несправедливости приговора в связи с его чрезмерной суровостью, так как при назначении наказания судом не в полной мере учтены все смягчающие обстоятельства. Напоминает, что Кывыржик в ходе предварительного расследования давала подробные, последовательные признательные показания по обстоятельствам совершенного ею и другим лицом преступления. Ставит вопрос о признании дополнительным обстоятельством, смягчающим наказание, в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активного способствования раскрытию и расследованию преступления и назначении наказания по правилам ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы настоящего дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит постановленный приговор подлежащим изменению, исходя из следующего.

Рассмотрение настоящего дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы о виновности Кывыржик в содеянном, помимо её собственных признательныхпоказаний подтверждаются совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных по итогам предварительного следствия, полно исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре, в числе которых:

- показания свидетеля Свидетель №1 о ее осуществлении бухгалтерского сопровождения ИП Кывыржик, а также о неоднократных фактах изготовления справок 2 НДФЛ в отношении лиц, за которых не подавалась отчетность в налоговую, пенсионный фонд и фонд социального страхования;

- показания свидетеля Свидетель №2, согласно которым Кывыржик работала с иностранными гражданами, помогала им с документами, иногда брала печать его организации, для каких целей ему неизвестно;

- показания свидетеля ФИО25 о том, что Кывыржик являлась индивидуальным предпринимателем и по роду своей деятельности работала с иностранными гражданами, а именно: помогала собирать и оформлять документы на временное проживание и осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации, а также на получение вида на жительство и гражданства Российской Федерации, иногда она обращалась к ней с просьбой о сопровождении иностранных граждан при сдаче ими медицинских анализов и экзаменов на знание русского языка;

- показания свидетелей Свидетель №11, Свидетель №3, ФИО26 Свидетель №10, Свидетель №7 и Свидетель №9 (сотрудников правоохранительных органов) о порядке предоставления ежегодного уведомления в федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел о подтверждении проживания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации;

- показания свидетеля Свидетель №4 о предоставлении сотруднику муниципального образования МВД России «Рославльский» справок 2- НДФЛ, выданных от имени ИП Кывыржик;

- показания свидетеля Свидетель №8 об обстоятельствах обращения к ней Кывыржик с просьбой найти жилье для иностранных граждан.

Показаниясвидетелей согласуются между собой, устанавливают одни и те же факты,подтверждающиевыводы суда о виновности осужденной в совершении преступления, объективно подтверждаются письменными источниками доказательств, изобличающими её преступной деятельности.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне и подробно исследованы в судебном заседании, оценены с соблюдением требований стст. 87, 88 УПК РФ и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Судебное разбирательство проведено объективно и полно с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств.

Как следует из приговора, квалифицируя действия Кывыржик по п. «а» ч. 2 ст.322.1 УК РФ какорганизациюнезаконногопребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации по признаку совершения организованной группой, суд обоснованно исходил из установленных исследованными в суде доказательствами обстоятельств, согласно которым Кывыржик и другое лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, заранее объединилисьдля совершения тяжкого преступления, при этом соучастники постоянно контактировали между собой, детально согласовывали свои действия, поддерживали устойчивую связь, соблюдали конспирацию. На каждом из этапов их преступные действиябыли слажены и целенаправленны, подчинены единому умыслу, направленному на достижение конечной цели - получение дохода.

Согласованные действия организованной группы носили устойчивый и систематический характер, осуществлялись по единой определенной схеме. Созданная организованная группа характеризовалась устойчивостью, которая выражалась в длительном периоде преступной деятельности; в стабильности ее состава (во время деятельности организованной группы состав её участников не менялся); а также во взаимной материальной заинтересованности.

Вместе с тем, постановленный приговор подлежит изменениям на основании взаимосвязанных положений п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку правильно установив фактические обстоятельства совершения преступления, суд неверно квалифицировал действия осужденной.

Как установлено, у Кывыржик и другого лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, изначально возник умысел на организацию незаконного пребывания иностранных граждан в Российской Федерации путем изготовления фиктивных справок 2-НДФЛ, необходимых иностранным гражданам, как временно проживающим в Российской Федерации, так и постоянно проживающим в Российской Федерации, для подачи в территориальные органы федерального органа исполнительной власти в сфере миграции ежегодного уведомления о подтверждении проживания иностранного гражданина в Российской Федерации, с целью удостоверения факта осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности в течение очередного года со дня получения ими разрешения на временное проживание или вида на жительство, подтверждения размера и источников дохода и возможности содержать себя и членов своей семьи в Российской Федерации в пределах прожиточного минимума, не прибегая к помощи государства.

Вследствие чего судебная коллегия считает заслуживаемыми внимания доводы апелляционных жалоб о том, что описание преступного деяния в приговоре как единого продолжаемого преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст.322.1 УК РФ не соответствует установленной судом квалификации действий Кывыржик, которые охватывались единством объекта посягательства и преступных последствий, противоправные действия осужденной складывались из ряда юридически однородных, тождественных преступных действий, совершаемых одним способом, объединенных единым умыслом, то есть составляющих в своей совокупности единое продолжаемое преступление. Выводы об обратном основаны на неправильном толковании действующего закона.

При таких обстоятельствах,вывод суда о том, чтодействия Кывыржик по 7 преступлениям образуют совокупностьпреступлений, не может быть признан правомерным, в связи с чем действия последней подлежат квалификации по п. «а» ч. 2 ст.322.1 УК РФ как одно продолжаемое преступление, а указание на назначение окончательного наказания с применением ч. 3 ст.69 УК РФ- исключению, с назначением ей наказания с учетом всех предусмотренных уголовным законом и учтенных судом обстоятельств, данных о личности осужденной и требований справедливости.

В то же время не подлежит удовлетворению представление, основанное на утративших актуальность доводах, в части необходимости исключения из приговора противоречивых выводов суда о едином преступлении, его восприятии потерпевшими, а также правовой оценки 7 самостоятельных составов. Оспаривание заместителем прокурора термина «потерпевшие» безосновательно, поскольку используемое судом понятие несет иную смысловую нагрузку и не влечет каких-либо юридических последствий.

Суд первой инстанции назначил Кывыржик наказание в виде лишения свободы в соответствии с требованиями стст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни семьи, а также всех смягчающих наказание обстоятельств, отраженных в приговоре, а именно: признания вины, раскаяния в содеянном, состояния здоровья виновной и ее близких родственников, оказания благотворительной помощи и на основании <данные изъяты>.

Свои выводы суд мотивировал и с ними согласна судебная коллегия.

Сведения, характеризующиеличность виновной, исследованы судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, которые получили в приговоре объективную оценку.

Суду были известны обстоятельства, о которых сообщается в представлении, в частности, о том, что Кывыржик не состоит на специализированных учетах у врачей психиатра и нарколога, однако их признание в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, законом не предусмотрено. Сами по себе эти обстоятельства не влияют на меру назначенногонаказанияи не являются основаниями дляегосмягчения. Иное толкование положений действующего закона со стороны обвинения носит субъективный характер и о каком - либо нарушении не свидетельствует.

Указание обстоятельств в качестве смягчающих наказание, не содержащихся в перечне, закрепленном в ч. 1 ст. 61 УК РФ, не подлежащих обязательному учету является правом, а не обязанностью суда.

Аргументы заместителя прокурора о том, что в рамках настоящего дела Кывыржик считается лицом ранее не судимым, нашли свое подтверждение.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления, как то предлагает адвокат Архипова, обоснованно не признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, поскольку сама по себе дача осужденной признательных показаний по обстоятельствам дела, известным правоохранительным органам, в том числе от другого лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, без совершения других активных действий, направленных на оказание помощи следствию (указание неизвестного органам предварительного расследования места совершения преступления либо иных имеющих определяющее значение для доказывания обстоятельств и вещественных доказательств и т.п.), не может расцениваться в качестве отдельного смягчающего обстоятельства, исходя из положений, сформулированных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а явилось обстоятельством, позволившим суду признать наличие смягчающих наказание обстоятельств в виде полного признания вины и раскаяния в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание Кывыржик, предусмотренных
ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Оснований к применению ст.64 УК РФ при назначении наказания не имеется, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденной во время и после совершенного преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, в материалах дела не содержится.

Изложенные в приговоре выводы об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивированы и согласуются с представленными материалами дела.

Решение об отсутствии оснований для назначения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы аргументировано.

Исходя из повышенной степени общественной опасности преступления, проанализировав конкретные обстоятельства по делу, суд пришел к правильному выводу о необходимости ее исправления в условиях изоляции от общества, посчитав, что именно такое наказание будет отвечать закрепленным в Уголовном кодексе Российской Федерации целям исправления и предупреждения совершения ею новых преступлений, не усмотрев оснований для применения ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия также находит верными выводы суда об отсутствии достаточных оснований для применения к Кывыржик ч. 1 ст.82 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о её личности. Сведений, убеждающих в том, что она использует отсрочку на благо ребёнка и не совершит новых преступлений, не имеется.

Кроме того, согласно п. 2 ч. 1 ст.398 УПК РФвопрос об отсрочке исполнения приговора по мотиву наличия у неё малолетнего ребенка может быть рассмотрен в порядке исполнения приговора, вступившего в законную силу, в связи с чем осужденная и защита не лишены возможности поставить этот вопрос на разрешение суда в последующем.

Учитывая, что по смыслу закона назначение окончательного наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, не допускается, если в отношении условно осужденного лица будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, принято обоснованное решение о самостоятельном исполнении приговоров по первому и второму делу.

Местом отбывания наказания ей верно определена исправительная колония общего режима, как того требует п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение обжалуемого приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь стст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Вяземского районного суда Смоленской области от 24 ноября 2022 года в отношении Кывыржик Софии Степановны изменить:

- признать в качестве дополнительного обстоятельства, смягчающего наказание, привлечениекуголовнойответственностивпервые;

- действияКывыржик, квалифицированные по семи преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, переквалифицировать как одно преступление,предусмотренноеп. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы;

- исключить указание о совершении ею семи преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ и назначении окончательного наказания по совокупностипреступленийпо правилам ч. 3 ст.69 УК РФ.

В остальной части состоявшийся судебный акт оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы по делу - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии судебного решения, вступившего в законную силу, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Осужденная вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному ею защитнику либо ходатайствовать о его назначении.

Председательствующий (подпись) Г.Е. Кива

Судьи (подпись) Е.М. Ивченкова

(подпись) С.А. Степанов

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда Г.Е. Кива