Решение по делу № 22-3054/2021 от 14.05.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

датаг.                                                                                                      адрес

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе председательствующего ФИО9,

судей: ФИО8, ФИО35

при секретаре ФИО3,

с участием: прокурора ФИО4,

                     адвоката ФИО5,

                     осужденного ФИО1 с использованием системы видеоконференцсвязи,

    рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобуадвоката ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 и апелляционное представление государственного обвинителя ФИО6 на

    приговор Ишимбайского городского суда Республики Башкортостан от датаг., которым

ФИО1, дата года рождения, житель адрес Республики Башкортостан, не работающий, женатый, имеющий троих малолетних детей, не судимый,

осужден по ч. 3 ст.234 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч.1 ст.174.1 УК РФ к штрафу в сумме 80 000 рублей, по ч.3 ст.234 УК РФ (преступление от дата) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в сумме 80 000 рублей.

Срок наказания постановлено исчислять со дна вступления приговора в законную силу с зачетом как отбытых периода содержания под домашним арестом с дата по дата из расчета два дня содержания под домашним арестом за 1 день лишения свободы, а также периода содержания под стражей с дата по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав    доклад    судьи ФИО8 об обстоятельствах дела, объяснения адвоката и осужденного об удовлетворении апелляционной жалобы, прокурора об удовлетворении апелляционного представления, суд

установил:

ФИО1 признан виновным:

- в незаконной пересылке в целях сбыта, а равно в незаконном сбыте сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере;

- в совершении финансовых операций с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступлений, в целях придания правомерного вида владению;

- в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенное в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере.

Преступления имели место в период с 2 апреля по дата в г.адрес, Стерлитамаке и Ишимбае Республики Башкортостан при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО5 указал, что суд не исследовал в полной мере все представленные доказательства, не проанализировал доводы защиты. При описании преступления, предусмотренного ч.1 ст.174.1 УК РФ, не раскрыты действия, составляющие объективную сторону этого преступления и направленные на сокрытие криминального происхождения денежных средств, а также время и место их совершения, в том числе – время и место снятия денежных средств с карточного счета. Денежные средства при этом не изъяты, на них приобретались продукты питания. Не принят во внимание лимит снятия денежных средств со счета «Яндекс деньги». Доказательств, опровергающих позицию ФИО15 об обстоятельствах использования денежных средств, не представлено. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по этим вопросам суд проигнорировал. Не согласен адвокат и с квалификацией действий осужденного, составляющих, по его мнению, одно продолжаемое преступление, предусмотренное ст.234 УК РФ. Проведение ОРМ «проверочная закупка» трижды с участием в качестве условных покупателей оперуполномоченных сотрудников, без принятия после первого ОРМ мер по пресечению незаконной деятельности и при отсутствии новых оснований и целей для проведения ОРМ, является провокацией, что и было сделано в отношении ФИО15 в нарушение Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Сведения, добытые при проведении ОРМ с участием оперуполномоченного Свидетель №11 доказательствами являться не могут. Осмотр места происшествия дата был проведен с нарушением УПК РФ - после сообщения о преступлении. Кроме этого, осмотр проводил оперуполномоченный Свидетель №2 – участник ОРМ «Проверочная закупка» дата, а значит – свидетель по уголовному делу. В связи с этим доказательства, полученные по результатам вышеуказанных оперативно-розыскных и следственных действий, являются недопустимыми. При назначении наказания суд не учел ряд смягчающих обстоятельств: отсутствие судимости, совершение преступления впервые, положительные характеристики по месту работы и по месту жительства, отсутствие нарушений условий домашнего ареста. Поэтому назначенное наказание является чрезмерно суровым. Решение об уничтожении двух телефонов «Хуавей», изъятых у ФИО15, сотового телефона «Ксиоми», 3 телефонов «Дексп», изъятых в ходе осмотра места происшествия, а также телефона «Хонор-10», изъятого в ходе личного досмотра Свидетель №6, является незаконным, поскольку использование этих телефонов при осуществлении уголовно-наказуемых деяний не установлено. Просит изменить приговор, квалифицировать действия ФИО15 как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.234 УК РФ, исключить указание на совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.174.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО6 указала, что не согласна с выводом суда о том, что действия ФИО15 от 2 апреля, 27 мая и дата являются единым продолжаемым преступлением, поскольку он противоречит совокупности исследованных доказательств. Эти действия не были объединены единым умыслом, совершены с большим разрывом во времени, при различных обстоятельствах и были направлены на реализацию разных по составу сильнодействующих веществ. Назначенное наказание является чрезмерно мягким, поскольку ФИО15 фактически организовал подпольную лабораторию по изготовлению анаболитических стероидов, распространял их с 2017 года по всей стране, а в его гараже было обнаружено более 14кг запрещенных веществ. Предлагает приговор изменить, усилить наказание по ч.3 ст.234 УК РФ, назначив его в соответствии с позицией государственного обвинителя по предложенной квалификации.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Совершение ФИО15:

- незаконной пересылки в целях сбыта, а равно незаконного сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере;

- финансовых операций с денежными средствами, приобретенными лицом в результате совершения им преступлений, в целях придания правомерного вида владению;

- незаконного хранения с целью сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенного в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере,

полностью подтверждается материалами уголовного дела, а именно: показаниями самого ФИО15, которые он давал в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого и подозреваемого; показаниями свидетелей, в том числе – оглашенных в судебном заседании; результатами ОРМ «проверочная закупка»; результатами осмотров мест происшествий, в том числе – гаража, где были изъяты сильнодействующие вещества; заключениями экспертиз о виде и количестве изъятых из оборота сильнодействующих веществ; данными со счетов «Яндекс деньги», которыми пользовался ФИО15, об их принадлежности третьим лицам; другими доказательствами по делу.

Вопреки доводам адвоката о незаконности проведенных ОРМ «проверочная закупка» и наличии провокаций со стороны правоохранительных органов, состоявшиеся оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в рамках закона.

Действительно, во всех постановлениях о проведении ОРМ «проверочная закупка» указаны одни и те же основания – установление конкретных обстоятельств и пресечение незаконной деятельности лица, использующее в приложении «Telegram» ник «...» и имя пользователя ... осуществляющее незаконный сбыт сильнодействующих веществ.

Вместе с тем, уровень конспирации незаконной деятельности ФИО1 не позволял установить его личность по результатам ОРМ, а дополнительные меры, принимаемые после их проведения, оказались безрезультатными. В связи с этим выявить и пресечь незаконную деятельность ФИО1 сразу не удалось, поэтому проведение ОРМ «Проверочная закупка» в мае и сентябре 2019 годы были оправданными.

Содержание переписки от дата в приложении «Telegram» между ФИО1 (ник «...», имя пользователя ... и условным покупателем в лице оперуполномоченного Свидетель №13 указывает на отсутствие провокации, поскольку сразу после приветствия от ФИО1 в качестве предложения приобрести сильнодействующие вещества последовала передача ссылки на соответствующий сайт, содержащий список таких веществ.

Сам ФИО1 в своих признательных показаниях указывал на то, что открыл страницу на форуме по продаже стероидов, стал продавать их, а также другие вещества с конца 2018 – начала 2019 года. Кроме этого занимался продажей и сильнодействующих веществ.

Эти обстоятельства указывают на то, что формирование преступного умысла ФИО1 и становление его преступной деятельности произошли до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и без влияния правоохранительных органов.

Таким образом, нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» допущено не было. Все результаты оперативно-розыскных мероприятий были оформлены, рассекречены и переданы органам следствия в установленном законом порядке.

Довод адвоката о том, что участие оперуполномоченных Свидетель №11 и Свидетель №2 в качестве условных покупателей в ОРМ «проверочная закупка», наделившее их статусом свидетеля по уголовному делу, исключает возможность проведения ими оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий по данному уголовному делу, несостоятелен в связи со следующим.

В соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он является, в частности, свидетелем по данному уголовному делу.

Оперуполномоченные Свидетель №11 и Свидетель №2 к числе указанных в ч.1 ст.62 УПК РФ лиц не относятся. Кроме этого, ни Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», ни УПК РФ не содержат запретов участия оперуполномоченных в нескольких оперативно-розыскных либо процессуальных действиях по одному уголовному делу.

Поэтому такие действия, проведенные с их участием по уголовному делу в отношении ФИО15, не влекут признания недопустимыми собранных при этом доказательств.

Проведение осмотра места происшествия до регистрации сообщения о преступлении по данному уголовному делу, при отсутствии прямого запрета на это в Уголовно-процессуальном Кодексе РФ, не противоречит положениям ч.2 ст.176 УПК РФ, не искажает сущность этого процессуального действия, не ставит под сомнение достоверность его результатов и не нарушает прав ФИО15 на защиту. Его незамедлительное проведение было обусловлено обстоятельствами задержания ФИО15 и необходимостью пресечения его преступной деятельности.

Тот факт, что ФИО15 при его задержании и осмотре гаража, где были обнаружены сильнодействующие вещества, указал на их наличие по месту его жительства, суд не может рассматривать в качестве их добровольной выдачи, поскольку неизбежность осмотра его жилища как продолжения деятельности по выявлению и пресечению преступлений для органов следствия была очевидна, в связи с чем обнаружение таких веществ в квартире ФИО15 не зависело от действий самого задержанного.

Рассматривая довод о необходимости квалификации действий ФИО15 как одного продолжаемого преступления, суд учитывает, что по смыслу закона единым продолжаемым преступлением может являться совершение в рамках единого умысла нескольких тождественных преступных действий.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО15 начал заниматься незаконным сбытом сильнодействующих веществ в конце 2018 года – начале 2019 года. При этом три вида сильнодействующих веществ из четырех, сбытых им при пересылке 2-дата, 27 мая – дата и 30 сентября – дата, были изъяты у ФИО15 дата. Эти обстоятельства, при отсутствии конкретных данных о сроках незаконного хранения этих веществ, свидетельствуют о том, что их незаконное хранение и незаконный сбыт осуществлялись в рамках единого умысла. Эти обстоятельства суд не учел, что повлияло на его выводы о квалификации содеянного.

Поэтому на основании п.2 ст.389.16 УПК РФ, вопреки доводам апелляционного представления, приговор подлежит изменению путем квалификации действий ФИО1 по незаконному хранению с целью сбыта до дата, незаконной пересылке в целях сбыта 2-дата, 27 мая – дата и 30 сентября – дата, а равно незаконному сбыту сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенных в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере, как одного продолжаемого преступления, предусмотренного ч.3 ст.234 УК РФ.

При этом из описания и квалификации действий ФИО1 следует исключить указание на незаконное приобретение с целью сбыта сильнодействующих веществ, поскольку конкретные обстоятельства (время, место) их приобретения судом не установлены.

Правильность описания совершенных ФИО15 финансовых операций с денежными средствами, приобретенными в результате совершения им преступления, а также их квалификация сомнений не вызывают.

Использование им электронного средства платежа «Яндекс деньги» путем зачисления покупателями сильнодействующих веществ денежных средств на счета, оформленные на других лиц, и их последующий перевод ФИО15 на банковские счета неоспоримо указывает на наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.174.1 УК РФ.

С учетом такой конспирации при осуществлении финансовых операций, цели, на которые ФИО15 были в последующем использованы денежные средства, на юридическую оценку действий обвиняемого с позиции ст.174.1 УК РФ не влияют.

При назначении наказания суд первой инстанции в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность обвиняемого, наличие смягчающих обстоятельств (явку с повинной, признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие троих малолетних детей), обсудил вопрос об отсутствии оснований к применению ст.ст.15 ч.6, 64, 73 УК РФ и назначил наказание в виде реального лишения свободы с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ.

Эти обстоятельства суд апелляционной инстанции учитывает и при назначении наказания по ч.3 ст.234 УК РФ, считая необходимым подвергнуть ФИО15 реальному лишению свободы. Назначение ему более мягкого наказания, а также его усиление в соответствии с позицией прокурора является нецелесообразным.

Лишение свободы в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ подлежит отбыванию в исправительной колонии общего режима.

Оценивая приговор в части разрешения судьбы вещественных доказательств, суд пришел к выводу о необходимости его изменения в силу ч.1 ст.389.17 УПК РФ.

В соответствии с п.п.1-3 ч.3 ст.81 УПК РФ при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела к уничтожению могут быть обращены лишь следующие вещественные доказательства:

- орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому;

- предметы, запрещенные к обращению;

- изъятые из незаконного оборота товары легкой промышленности, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации;

- предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной.

Однако, принимая решение об уничтожении вещественных доказательств в виде двух телефонов «Хуавей», изъятых у ФИО1, сотового телефона «Ксиоми», трех телефонов «Дексп», изъятых в ходе осмотра места происшествия, а также телефона «Хонор-10», изъятого в ходе личного досмотра Свидетель №6, суд приведенные положения уголовно-процессуального закона не учел и не указал, какие обстоятельства позволяют принять такое решение.

Вместе с тем, как следует из протокола осмотра предметов от дата (т.4 л.д.10-48), данные об использовании этих предметов при совершении преступлений отсутствуют. К иным видам вещественных доказательств, подлежащих уничтожению, они также не относятся.

Поэтому в соответствии с п.6 ч.3 ст.81 УПК РФ суд считает необходимым эти телефоны вернуть законным владельцам.

В остальном судебное разбирательство по уголовному делу проведено полно, объективно. Иных нарушений уголовного, уголовно – процессуального закона, влекущих изменение приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38920 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

     приговор Ишимбайского городского суда Республики Башкортостан от датаг. в отношении ФИО1 – изменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката.

Исключить из описания и квалификации действий ФИО1 указание на незаконное приобретение с целью сбыта сильнодействующих веществ.

Квалифицировать действия ФИО1 по незаконному хранению с целью сбыта до дата, незаконной пересылке в целях сбыта 2-дата, 27 мая – дата и 30 сентября – дата, а равно незаконному сбыту сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенные в отношении сильнодействующих веществ в крупном размере, как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.234 УК РФ, по которому назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.234 УК РФ и ч.1 ст.174.1 УК РФ, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в сумме 80 000 рублей.

    Вещественные доказательства в виде:

    - двух телефонов «Хуавей», изъятых у ФИО1, телефона «Ксиоми», трех телефонов «Дексп», изъятых в ходе осмотра места происшествия, - вернуть осужденному ФИО1;

    - телефона «Хонор-10», изъятый в ходе личного досмотра Свидетель №6, - вернуть Свидетель №6

    В остальном этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменений, апелляционную жалобу и апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Шестой кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

Осужденный и другие участники процесса вправе принять участие в заседании суда кассационной инстанции.

    Председательствующий    п/п

    Судьи        п/п

Справка: дело №..., судья Сушко Ю.И.