Решение по делу № 7У-1132/2023 [77-712/2023] от 10.02.2023

ТРЕТИЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-712/2023

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург                                                                23 марта 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Панфёровой С.А.,

судей Нагуляк М.В., Снегирева Е.А.,

при секретаре Мехтиевой Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Серых Е.Н. в защиту Гоппа А.В. на приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 7.06.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 7.11.2022.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В., выступления Гоппа А.В. и его защитника Серых Е.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Зубковой Е.С., полагавшей, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене, дело передаче на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

    по приговору Центрального районного суда г. Калининграда от 7.06.2022

    Гопп А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ССР, гражданин РФ, несудимый,

    осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

    Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

    Срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

    В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 7.06.2022 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

    С Гоппа А.В. в пользу <данные изъяты> <адрес> в счет возмещения причиненного преступлением материального ущерба взыскано 18074365 руб. 82 коп.

    Сохранен арест на принадлежащий осужденному автомобиль «<данные изъяты> VIN № 2008 года до обращения на него взыскания по исполнительным листам.

    Определена судьба вещественных доказательств.

    Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 7.11.2022 приговор оставлен без изменения.

     По приговору Гопп А.В. признан виновным в совершении с сентября по ноябрь 2015 в г. Калининграде мошенничества в особо крупном размере, при при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В кассационной жалобе, поданной в защиту Гоппа А.В., адвокат Серых Е.Н. просит приговор и апелляционное определение отменить.

    Приводит анализ понятия предпринимательская деятельность, а также состава преступления – мошенничества в сфере предпринимательской деятельности.

    Излагает фактические обстоятельства дела.

     Полагает, что следствием вменено Гоппу А.В. совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, с преднамеренным неисполнением им как законным представителем юридического лица ООО <данные изъяты> субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств по реконструкции <данные изъяты>.

     Считает, что квалификация действий Гоппа А.В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ не соответствует УК РФ, противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ (Постановление № 32-П от 11.12.2014), согласно которой предметом хищения чужого имущества применительно к преступлению, предусмотренными ч. 5 – 7 ст. 159 УК РФ, могут быть как средства потребителей (граждан), так и бюджетные средства при преднамеренном неисполнении государственных и муниципальных контрактов, а также средства других коммерческих и некоммерческих организаций.

     Указывает, что государственный обвинитель, оспаривая представленные подсудимым документы в части подтверждения выполненных работ, указал на их возможную фальсификацию, однако каких-либо доказательств в подтверждение своих слов не привел, доводы стороны защиты не опровергнул.

    Полагает, что взятый за основу установления ущерба отчет № не отвечает требованиям уголовно-процессуального законодательства, поскольку специалист не предупреждался при проведении исследования об уголовной ответственности, методика проведения исследования и ее источники в отчете отсутствуют, не содержится сведений, откуда у специалиста появились данные для исследования, Гопп А.В. или иной представитель ООО «<данные изъяты> для проведения исследования не приглашались и в нем не участвовали, были лишены возможности представлять документы и озвучить свои доводы. Дело, в рамках которого в арбитражном суде был предоставлен данный отчет как доказательство и постановлено соответствующее решение, уничтожено, что не позволяет проверить надлежащее извещение ООО <данные изъяты> о судебном разбирательстве, пояснения сторон и иные имеющие значение по делу обстоятельства. Отмечает, что на всех фотографиях к отчету указан только объект обследования (Литер Б), тогда как вменяемый по уголовному делу ущерб касается иного объекта (Литер А), фотографий которого отчет не содержит, но на одной из фотографий на заднем плане этот объект виден, и он фактически завершен строительством.

Указывает, что согласно заключению специалиста (судебного эксперта) ФИО6 указанный отчет не соответствует ст. 8 и 16 Закона №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а также требованиям законодательства в сфере производства судебных экспертиз, методологии исследования (установленных для данного вида экспертиз и исследований), имеет наличие внутренних противоречий, недостоверность изложенной информации и не соответствует целям и задачам исследования.

Обращает внимание на то, что решением арбитражного суда Калининградской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу № и постановлением 13-го арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ которые приобщены судом апелляционной инстанции к делу, установлено, что работы на сумму 43076926,60 руб. были выполнены, что подтверждено актами выполненных работ по форме КС-2 и справками по форме КС-3, а во взыскании 3366551,50 руб. - стоимости недостатков выполненных работ ГБУЗ <данные изъяты> Калининградской области» было отказано. Также указанными судебными актами установлено, что 9.10.2015 между генеральным подрядчиком и ООО <данные изъяты> было заключено Соглашение об уступке права требования, в соответствии с которым ООО <данные изъяты> уступал ООО <данные изъяты> право требования к <данные изъяты> в части неоплаченного долга за выполненные работы в 2015 году и авансовые платежи. В указанном судебном решении помимо прочего содержится подробный анализ признания недопустимым отчета ООО «НЦ «Балтэкспертиза» № в том числе об отсутствии в нем информации о документах, которые были исследованы экспертом (не указаны представленные <данные изъяты> материалы). Считает, что аналогичные указанным в судебном решении обстоятельства, свидетельствующие о недопустимости в качестве доказательства отчета ООО «НЦ «Балтэкспертиза», имеют место быть и при оформлении отчета № № который принят и признан в качестве доказательства в оспариваемом приговоре суда.

    Ссылается на ст. 45 Конституции РФ, ст. 47, 144, 159, 195, 198, 204, 206 УПК РФ, решения Конституционного Суда РФ, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».

Указывает, что фактически за основу определения размера ущерба принят отчет (т. 1 л.д. 110-116) об объемах и стоимости выполненных работ ООО <данные изъяты> а не ООО <данные изъяты> при этом указание на данный отчет предъявленное обвинение не содержит. Считает, что из данного отчета не ясно, на основании каких смет и объемов он составлен, в нем не отражены работы, выполненные субподрядными организациями, с учетом переуступки прав требований (цессии), не указан период работ и кем они выполнены, отсутствует нормативная база и ссылки на законодательство, на основании чего исполнитель отчета пришел к таким выводам, составитель отчета не предупреждался об ответственности за сделанные в нем выводы, Гопп Л.В. не принимал участия в указанном исследовании ни как физическое лицо, ни как представитель ООО <данные изъяты> не мог заявлять отвод специалисту, задавать вопросы и пользоваться иными предоставленными ему как обвиняемому правами. Отмечает, что следствием были истребованы и в суде стороной защиты были представлены документы о выполненных работах, которые специалистом не учитывались и ему не представлялись, что, по мнению адвоката, свидетельствовало о необходимости проведения экспертизы в данной части.

Полагает, что судебное решение арбитражного суда в силу положений закона не является преюдицией по уголовному делу.

По мнению защитника, судом необоснованно отказано в проведении экспертизы, а факт хищения денежных средств не доказан.

Обращает внимание на то, что 11.09.2019 Центральным районным судом г. Калининграда был постановлен приговор в отношении Туркина Е.Н. – <данные изъяты> <данные изъяты> Калининградской области, обвинявшегося в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 293, ч. 1.1 ст. 293 УК РФ. Согласно указанному приговору Туркин Е.Н. осужден за аналогичные предъявленным Гоппу А.В. обстоятельства в отношении того же объекта строительства, в данном приговоре установлены юридически значимые по отношению к уголовному делу Гоппа А.В. обстоятельства, которые имеют определенные противоречия, а также содержат сведения о доказательствах, имеющих существенное отношение по уголовному делу Гоппа А.В., указанный приговор не был предметом исследования при рассмотрении уголовного дела в отношении Гоппа А.В., как и само уголовное дело в отношении Туркина Е.Н., копия указанного приговора, распечатанная с сайта районного суда, была приобщена судом апелляционной инстанции к материалам дела, но в истребовании заверенной копии приговора с не удаленными персонифицированными данными было отказано со ссылкой на то, что указанный приговор не имеет отношения к данному уголовному делу. Полагает, что таким образом суд апелляционной инстанции еще до удаления в совещательную комнату высказал свое отношение к доказательству, которое им же ранее было приобщено к материалам дела, чем грубо нарушил уголовно-процессуальный закон. Указывает, что в данном уголовном деле и приговоре в отношении Туркина Е.Н. имеются отчеты по результатам проведенных строительно-технических экспертиз качества выполненных работ по объекту «Реконструкция корпусов <данные изъяты> «1, 2 и 3 очередь», а также соответствия объемов и стоимости выполненных работ, предположительно один из которых отсутствует в уголовном деле Гоппа А.В. и не исследовался судами первой и апелляционной инстанции.

Считает, что имелись основания для возврата уголовного дела прокурору, поскольку в обвинительном заключении не изложены все обстоятельства, касающиеся объективной стороны преступления, способа его совершения, которые подлежат доказыванию, не указано, какие именно действия, направленные на обман владельца имущества, совершил Гопп А.В., в чем именно выразились обман и злоупотребление доверием, что, по мнению защитника, нарушило право на защиту, а исключение одного квалифицирующего признака судом, корректировка обвинения не устранили нарушенное право Гоппа А.В. на защиту.

Полагает, что с учетом сомнений Гопп А.В. подлежит оправданию в совершении преступления.

По мнению адвоката, принимая решение о постановлении в отношении Гоппа А.В. приговора, суд надлежащим образом не убедился в обоснованности предъявленного ему обвинения и в наличии в деле доказательств, подтверждающих то, что осужденный не только похитил денежные средства, принадлежащее потерпевшей стороне, но и получил реальную возможность ими пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению, не указано, каким образом он ими распорядился, суд, не обеспечив должной проверки доказанности обвинения, рассмотрел дело при наличии необходимости, как минимум для проведения экспертизы, которая не была проведена, чем нарушил уголовно-процессуальный закон, что повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Полагает, что при принятии решения по гражданскому иску, оценке доказательств, установлении фактических обстоятельств судом не учтено то обстоятельство, что по делу № арбитражным судом <адрес> в рамках вопроса о банкротстве ООО <данные изъяты> постановлено определение от 15.04.2021, которым ФИО9, ФИО10, Гопп А.В., ФИО11 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО <данные изъяты> а также приостановлено производство по вопросу определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами, указанное определение арбитражного суда содержит в своей описательно-мотивировочной части и иные имеющие юридическое значение по уголовному делу обстоятельства, данное дело рассматривается по заявлению потерпевшей по уголовному делу стороны в лице ГБУЗ <данные изъяты> Калининградской области».

Выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции о подсудности уголовного дела.

Обращает внимание на то, что в приговоре в обоснование вины Гоппа А.В. были приведены доказательства, которые согласно протоколу судебного заседания не были исследованы судом первой инстанции, суд же апелляционной инстанции, вопреки требованиям закона, принял меры к устранению данного обстоятельства и за суд первой инстанции по ходатайству обвинения исследовал данные документы, что не допустимо и нарушает право на защиту и иные фундаментальные положения уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

    В возражениях на кассационную жалобу и дополнениях к ней ст. помощник прокурора г. Калининграда Антипичев В.В. полагает, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, выводы суда о виновности Гоппа А.В. в совершении преступления основаны на достаточной совокупности доказательств, его действия квалифицированы правильно.

Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Приговор и апелляционное определение не соответствуют этим требованиям.

    В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

    В основу приговора судом были положены: ответ ПАО <данные изъяты> от 19.07.2019, ответ ПАО <данные изъяты> от 8.10.2019, ответ из ГБУЗ <данные изъяты> протокол выездного совещания от 29.09.2015, протокол выездного совещания от 6.10.2015, ответ ООО «<данные изъяты> <данные изъяты>» от 26.08.2019, ответ ПАО «<данные изъяты> от 1.07.2019, договор банковского и документы к нему, которые не были исследованы судом первой инстанции в судебном заседании. Данное нарушение требований УПК РФ является существенным, повлияло на исход дела. Оглашение указанных доказательств в суде апелляционной инстанции не является устранением допущенных судом первой инстанции существенных нарушений требований УПК РФ.

В суде первой инстанции по ходатайству стороны защиты к делу было приобщено множество счетов - фактур, договоров поставок, договоров подряда, иных документов (объем приобщенных документов составляет 3 тома).

Стороной защиты с учетом представленных документов было заявлено ходатайство о проведении судебно-технической экспертизы с целью установления соответствует ли количество закупленных материалов согласно представленным документов субподрядными организациями и израсходованных на строительство (ремонт) объекта, соответствуют ли объему выполненных субподрядными организациями работ, представленных в документации в соответствии с договорами выполнения подряда. По делу строительная либо техническая экспертиза не проводилась.

Закон предусматривает, что во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Согласно ч. 1 ст. 283 УПК РФ по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может назначить судебную экспертизу.

Решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства стороны о проведения судебной экспертизы должно быть обосновано и мотивировано.

Суд, отказывая в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении экспертизы, указал: «в удовлетворении ходатайства защитника о назначении экспертизы отказать, поскольку оно не обосновано», при этом надлежаще не обосновал и не мотивировал свое решение.

Суд в приговоре указал, что доводы подсудимого и его защитника о том, что на полученные авансовые денежные средства ООО <данные изъяты> выполнил все работы, суд отвергает, поскольку эти доводы противоречат представленным стороной обвинения доказательствам, в том числе и отчету ООО "НЦ Балтэкспертиза" № от ДД.ММ.ГГГГ представленные стороной защиты товарные накладные, договоры и акты не опровергают виновности Гоппа А.В. в совершении инкриминируемого деяния, потому что указанные в этих документах произведенные работы и приобретенные материалы противоречат указанному отчету ООО "НЦ Балтэкспертиза" и другим исследованным доказательствам. При этом суд фактически доводы стороны защиты не проверил, не указал, какими именно доказательствами опровергаются доводы стороны защиты о том, что представленные ею доказательства: счета-фактуры, договоры и иные документы свидетельствуют о выполнении работ по договору подряда, не проанализировал представленные доказательств, не сопоставил их с другими доказательствами; фактически сослался лишь на отчет, который был составлен в рамках арбитражного процесса. Кроме того, ссылаясь на отчет ООО "НЦ Балтэкспертиза" № ДД.ММ.ГГГГ как на доказательство, суд не указал, на какой именно отчет, содержащийся в материалах дела, он ссылается (отсутствуют сведения о листах дела, томе), в то время, как в материалах дела имеются два документа, один в томе первом представляет собой копии нескольких листов из полного отчета, которые не были заверены в установленном законом порядке, не содержат сведений об исследовательской части, вторая копия отчета (в полном объеме) была приобщена в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного решения по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном постановлении указываются, в том числе, краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу и мотивы принимаемого по жалобе решения и основания по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба не подлежащей удовлетворению.

Данные положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно предоставленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Соответствующие требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона в апелляционном постановлении отсутствует изложение указанных, предусмотренных законом сведений. Судом апелляционной инстанции должным образом не были рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, не дана оценка новым обстоятельствам, установленным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении по делу строительно-технической и бухгалтерской экспертизы с целью установления: какова стоимость фактически выполненных ООО <данные изъяты> работ по договору о реконструкции <данные изъяты> какая сумма денежных средств поступила в ООО <данные изъяты> от заказчика по вышеуказанному договору; на какую сумму денежных средств составлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по договору о реконструкции <данные изъяты> какова разница между оплаченными и выполненными работами по договору согласно представленным ООО <данные изъяты> документам; за какие виды работ, и в какой сумме была произведена оплата в адрес ООО <данные изъяты> 16.09.2015 по 8.02.2015 согласно имеющимся в уголовном деле документам; при этом надлежаще не мотивировал и не обосновал свое решение, лишь указал в определении, что поставленные вопросы, относящиеся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и фактически связаны с переоценкой выводов суда, изложенных в приговоре, которые судебная коллегия должна проверить при принятии итогового решения по делу.

Суд апелляционной инстанции фактически не проверил доводы стороны защиты о том, что представленные стороной защиты товарные накладные, договоры, акты опровергают выводы суда о виновности Гоппа А.В. в совершении инкриминируемого деяния, о том, что работы были выполнены, а лишь указал, что указанные в этих документах данные о произведенных работах и приобретенных материалах противоречат отчету ООО «НЦ Балтэкспертиза», другим исследованных доказательствам, при этом не указал, каким именно, не проверил доводы стороны защиты о недопустимости доказательства – вышеуказанного отчета, не дал ответ на данные доводы.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение нельзя признать законными и обоснованными, они подлежат отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение.

С учетом того, что до постановления приговора в отношении Гоппа А.В. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую он не нарушал, с учетом данных о его личности, характера и степени тяжести преступления, в совершении которого он обвиняется, судебная коллегия полагает необходимым избрать ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, освободить его из колонии общего режима.

В целях обеспечения гражданского иска имущества сохранить наложенный арест на автомобиль Гоппа А.В<данные изъяты> VIN № 2008 года на весь период судебного разбирательства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 97, 99, 102, 115, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 7.06.2022 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 7.11.2022 в отношении Гоппа А.В. отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение в Центральный районный суд г. Калининграда иным составом.

Избрать Гоппу А.В. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

          Освободить Гоппа А.В. из колонии общего режима немедленно.

    Сохранить арест на принадлежащий Гоппу А.В. автомобиль <данные изъяты> VIN № 2008 года на период судебного разбирательства.

Председательствующий                                                            С.А. Панфёрова

Судьи:                                                                                         М.В. Нагуляк

                                                                                                     Е.А. Снегирев