Решение по делу № 22-712/2021 от 05.04.2021

Судья Меджидов З.М. дело № 22-712/21

Апелляционное постановление

11 мая 2021 г. г. Махачкала

Верховный Суд Республики Дагестан в составе председательствующего судьи ФИО8

при секретаре ФИО3,

с участием: прокурора ФИО4,

осужденного ФИО1 с использованием системы видеоконференц-связи,

защитника осужденного - адвоката ФИО5

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Бабаюртовского районного суда РД от 17 февраля 2021 г. в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО8, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, поддержавших апелляционную жалобу и просивших приговор изменить, исключив из него осуждение ФИО1 по ч.1 ст.228 УК РФ, мнение прокурора ФИО4, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, суд

установил:

По приговору Бабаюртовского районного суда РД от 17 февраля 2021 г. ФИО1, <дата> г.р., уроженец и житель <адрес> РД, судимый Бабаюртовского районного суда РД 23.03.2017 по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 и п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на 1 год, 05.02.2020 освобожденный по отбытию наказания, осужден,

- по ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде 1года 6 месяцев лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Бабаюртовского районного суда от 17 февраля 2021 г. уголовное дело в отношении ФИО1 в части незаконного приобретения наркотического средства в значительном размере прекращено на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ – за истечением сроков давности уголовного преследования.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания срока его задержания, домашнего ареста и заключения под стражу с 28.04.2020 до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ - один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судом ФИО1 признан виновным в двух эпизодах неправомерного завладения автомобилем без цели хищения, двух эпизодах покушения на неправомерное завладение автомобилем без цели хищения и незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором в части его осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ.

В обоснование указывает, что уголовное дело в части квалификации его действий по ч.1 ст.228 УК РФ сфабриковано, что подтверждается материалами уголовного дела и кроме того, в указанной части оно прекращено постановлением Бабаюртовского районного суда от 17 февраля 2021 г. С учетом изложенного осужденный просит исключить из приговора указание на его осуждение по ч.1 ст. 228 УК РФ и снизить срок назначенного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, суд находит приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие основания для отмены решения по настоящему материалу имеются.

В силу ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 по окончании предварительного следствия во время ознакомления обвиняемого совместно с его защитником с материалами уголовного дела заявил ходатайство о желании воспользоваться правом, предусмотренным п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ, т.е. о применении особого порядка судебного разбирательства.

09 ноября 2020 г. судьей вынесено постановление о назначении дела к рассмотрению на 19 ноября 2020 г. Вопрос о том, подлежит ли удовлетворению ходатайство обвиняемого об особом порядке судебного разбирательства, при этом не выяснялся.

Учитывая наличие ходатайства ФИО1 об особом порядке судебного разбирательства на момент поступления дела в суд, суду в стадии подготовки дела к судебному заседанию следовало руководствоваться требованиями п. 4 ст. 228 УПК РФ, обязывающей суд по поступившему в суд уголовному делу до принятия какого-либо из предусмотренных ст. 227 УПК РФ решения выяснить вопросы, в число которых входит вопрос о ходатайствах; ч. 3 ст. 314 УПК РФ, в соответствии с которой решение о назначении судебного разбирательства при наличии такого ходатайства зависит от соблюдения условий, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 314 УПК РФ.

Однако вопреки этим требованиям закона суд не обсудил вопроса о заявленном обвиняемым ходатайстве, что повлекло вынесение не основанного на законе постановления о назначении судебного заседания в общем порядке.

Кроме того, согласно протоколу судебного разбирательства судом вопрос о рассмотрении дела в особом порядке судопроизводства на обсуждение сторон не выносился, особый порядок рассмотрения уголовного дела не прекращался, а судебное заседание для рассмотрения дела в общем порядке судопроизводства, не назначалось, что противоречит положению ч. 3 ст. 314 УПК РФ.

Принимая во внимание, что рассмотрение такого ходатайства в соответствии со ст. 314 УПК РФ возможно лишь при соблюдении определенных условий, в число которых входит выяснение мнения государственного обвинителя и потерпевшего по данному вопросу, которое по делу отсутствовало и подлежало выяснению, что было возможно только при проведении предварительного слушания, суду для решения вопроса о наличии либо отсутствии оснований для рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства по данному конкретному делу необходимо было назначить предварительное слушание.

При таких обстоятельствах следует признать, что сделанный без учета ходатайства обвиняемого об особом порядке судебного разбирательства вывод судьи в постановлении о назначении судебного заседания от 09 ноября 2020 г. об отсутствии оснований для проведения предварительного слушания является необоснованным.

Вынесенное с нарушением уголовно-процессуального закона решение судьи о назначении судебного заседания в общем порядке повлекло рассмотрение заявленного обвиняемым ходатайства об особом порядке судебного разбирательства в процессе судебного разбирательства в общем порядке, что ущемило право обвиняемого на защиту, поскольку, как указано выше, вопрос об особом порядке судебного разбирательства подлежал рассмотрению ранее - при назначении судебного заседания. В судебном же заседании по таким делам выясняется лишь согласие сторон на особый порядок судебного разбирательства. Отсутствие согласия хотя бы одной из сторон в соответствии с ч. 6 ст. 316 УПК РФ является основанием для повторного разрешения вопроса о назначении судебного разбирательства уже в другом - общем порядке.

Таким образом, нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенные в стадии подготовки настоящего дела к судебному заседанию, привели к изменению процедуры судопроизводства и постановлению неправосудного приговора. Соответственно, принятые по данному делу судебные решения подлежат отмене, а дело - направлению на новое разбирательство со стадии назначения судебного заседания.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник осуществляет в установленном уголовно-процессуальном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от <дата> № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя.

Как видно из протокола судебного заседания, защитник ФИО1 – адвокат ФИО6 в ходе судебных прений (т.4 л.д.124) согласился с позицией государственного обвинителя, просившего признать ФИО1 виновным по всем статьям предъявленного обвинения, и сообщил, что с квалификацией его подзащитного полностью согласен, вина его установлена собранными по делу доказательствами. С учетом полного признания вины, раскаяния в содеянном, просил назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В свою очередь, подсудимый ФИО1 в ходе допроса в суде (т.4 л.д.112) показал, что признает себя виновным, кроме незаконного хранения наркотического средства марихуаны, считая, что его подложили сотрудники полиции.

Аналогичная позиция осужденного следует и из его апелляционной жалобы, в которой он просит исключить из приговора его осуждение по ч.1 ст.228 УК РФ.

Таким образом, адвокат Исаев, осуществляя защиту, занял позицию, противоположную позиции своего подзащитного, действовал вопреки его интересам, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Указанное само по себе свидетельствует о допущенном судом нарушении права ФИО1 на защиту, что является безусловным основанием для отмены обвинительного приговора и передачи уголовного дела в этой части на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, поскольку оно не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

Учитывая, что апелляционная инстанция не подменяет собой первую инстанцию, а является стадией проверки судебного акта, поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, и принять по делу законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, суд соответствии с требованиями п.1-4 ч.4 ст.389.19 УПК РФ не рассматривает по существу доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1, которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства.

Учитывая имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности обвиняемого ФИО1, требования ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки, принимая во внимание тяжесть предъявленного ФИО1 обвинения и данные о его личности, суд апелляционной инстанции полагает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 2 месяца, т.е. до 11 июля 2021 г.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.108, 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

Приговор Бабаюртовского районного суда от 17 февраля 2021 г., в отношении ФИО1, - отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу осужденного.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 2 месяца, т.е. до 11 июля 2021 г.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

ФИО7ФИО8