Решение по делу № 22-663/2022 от 14.01.2022

Судья Третьяков А.С. Дело № 22-663/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Пермь 3 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе председательствующего Шляпникова Н.В.,

судей Воронова Ю.В., Чащухиной Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ефимовой И.И.,

с участием прокурора Рапенка А.В.,

осужденной Цвигун Е.В.,

адвоката Ковтуненко П.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Тенилиной А.В., апелляционным жалобам осужденной Цвигун Е.В., адвоката Кириллова С.В. на приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 12 ноября 2021 года, которым

Цвигун Елена Владимировна, дата рождения, уроженка ****, судимая

3 июня 2015 года Лысьвенским городским судом Пермского края (с учетом постановления Кунгурского городского суда Пермского края от 5 апреля 2019 года) по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговором Лысьвенского городского суда судимость по которому погашена), окончательно к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожденной 15 мая 2017 года по постановлению Березниковского городского суда Пермского края от 2 мая 2017 года условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца 22 дня;

26 июня 2018 года мировым судьей судебного участка № 2 Лысьвенского судебного района Пермского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году ограничения свободы;

18 сентября 2018 года Лысьвенским городским судом Пермского края (с учетом апелляционного определения судебной коллегии Пермского краевого суда от 13 ноября 2018 года) по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69, ст.70 УК РФ (с приговором от 26 июня 2018 года), окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденной 10 июля 2020 года по постановлению Кунгурского городского суда Пермского края от 29 июня 2020 года в связи с заменой необытой части наказания исправительными работами на 1 год 7 месяцев 6 дней с удержанием из заработной платы осужденной 10 % в доход государства, отбывание которого отсрочено по постановлению Лысьвенского городского суда Пермского края от 17 июня 2021 года до достижения малолетним ребенком трехлетнего возраста,

осуждена по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частично присоединения неотбытого наказания по приговору Лысьвенского городского суда Пермского края от 18 сентября 2018 года, окончательно к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

с исчислением наказания со дня вступления приговора в законную силу и зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 12 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом решены вопросы о мере пресечения, гражданскому иску и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шляпникова Н.В., изложившего содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных представления и жалоб, возражений, выступления прокурора Рапенка А.В. об изменении приговора, осужденной Цвигун Е.В., ее адвоката Ковтуненко П.О., поддержавших доводы жалоб и возражавших по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Цвигун Е.В. признана виновной в краже имущества Ч. с банковского счета, совершенной 30 мая 2021 года в городе Лысьва Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тенилина А.В., не оспаривая доказанность вины Цвигун Е.В. и квалификацию содеянного, поставила вопрос об изменении приговора с исключением признания смягчающих наказание обстоятельств исключительными, а также применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания с последующим усилением наказания, ссылаясь на то, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств, с учетом данных о личности Цвигун Е.В., характера и степени тяжести преступления, относящегося к категории тяжких, наличия отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, являющегося особо опасным, нельзя признать исключительной. Кроме того, обращает внимание, что наказание Цвигун Е.В. было назначено с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Адвокат Кириллов С.В. в апелляционной жалобе в связи с чрезмерной суровостью назначенного Цвигун Е.В. наказания поставил вопрос об изменении приговора с применением положений ст. 73 УК РФ либо применением отсрочки отбывания наказания до достижения несовершеннолетним ребенком четырнадцатилетнего возраста на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ. Считает, что судом фактически не учтены состояние здоровья Цвигун Е.В., ее трудоустройство, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка и постоянного места жительства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи. С учетом совокупности указанных обстоятельств, автор жалобы приходит к выводу о том, что Цвигун Е.В. не представляет серьезной общественной опасности и не нуждается в реальном отбывании назначенного судом наказания в виде лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденная Цвигун Е.В., ссылаясь на установленную судом совокупность смягчающих наказание обстоятельств, а также назначение наказания с учетом требований ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, просит исключить применение особо опасного рецидива преступлений, а также произвести зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы на основании п. «б» ч. 3 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Государственный обвинитель Тенилина А.В. в возражениях просит апелляционные жалобы адвоката и осужденной оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Цвигун Е.В. в совершении инкриминируемого деяния основан на правильно установленных фактических обстоятельствах дела, вытекающих из представленных сторонами и исследованных судом допустимых доказательств. Подробное изложение доказательств с их содержанием и последующим анализом суд привел в приговоре, дал им надлежащую оценку.

Все собранные по делу доказательства, включая: последовательные признательные показания осужденной Цвигун Е.В., подтвержденные в ходе очной ставки с потерпевшим, о причастности к совершению кражи имущества Ч. и денежных средств с его банковских счетов путем их перевода на другие банковские счета, в частности, С1. и Л. через мобильное приложение «Сбербанк-онлайн» с последующим распоряжением указанными денежными средствами, что С1. и С2., допрошенные в качестве свидетелей, подтвердили; показания потерпевшего Ч., обнаружившего после ухода Цвигун Е.В. пропажу мобильного телефона, серебряного браслета и последующее списание денежных средств с банковских счетов, а также письменные доказательства, в числе которых, информация ПАО «Сбербанк России» об открытии Ч. нескольких банковских счетов, выписки о движении денежных средств по счетам банковских карт Ч. и С1., из которых следуют переводы в период соответствующий времени совершения преступления денежных средств, в том числе на банковский счет С1. и другие доказательства суд первой инстанции проверил, оценил их в соответствии с правилами ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора.

С учетом изложенного судом первой инстанции верно установлено, что Цвигун Е.В. совершила кражу, поскольку в отсутствие разрешения владельца банковских карт, к которой привязаны банковские счета, неоднократно переводила денежные средства на банковские счета иных лиц, то есть тайно похитила (списала) денежные средства в размере 3 176 рублей с банковского счета, впоследствии распорядившись ими.

При этом потерпевший Ч., являясь держателем банковских карт, имел банковские счета, на которых хранились денежные средства; при переводе через приложение «Сбербанк-онлайн» денежных средств с банковских счетов Ч. на банковские счета иных лиц, денежные средства списывались непосредственно с банковских счетов потерпевшего, что свидетельствует о наличии в содеянном осужденной квалифицирующего признака «с банковского счета».

Принадлежность потерпевшему похищенного мобильного телефона и серебряного браслета и их стоимость 5 000 рублей и 1 800 рублей подтверждается соответствующими документами и сторонами не оспаривается.

Приговором верно установлено, что все действия Цвигун Е.В. по хищению мобильного телефона, серебряного браслета и денежных средств с банковского счета были совершены в течение одного дня, ущерб причинен одному и тому же лицу – потерпевшему Ч..

В связи с этим, а также учитывая, что снятие денежных средств посредством их перевода на иные счета было осуществлено с использованием приложения «Сбербанк-онлайн», установленного в похищенном мобильном телефоне, действия Цвигун Е.В. по смыслу уголовного закона не образуют совокупности преступлений, суд правильно их расценил как единое преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Указанные обстоятельства совершения преступления, квалификация содеянного, допустимость и достоверность доказательств стороной защиты не оспаривается, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Таким образом, юридическую квалификацию содеянного Цвигун Е.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, следует признать правильной.

Назначая Цвигун Е.В. наказание, суд первой инстанции обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, личность виновной, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые указано в жалобах: полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденной и ее дочери.

Оснований полагать о неполном учете указанных смягчающих наказание обстоятельств, а также данных, характеризующих личность осужденной, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Имеющийся в действиях осужденной рецидив преступлений, являющийся особо опасным, суд правильно признал обстоятельством, отягчающим наказание, исключающим применение положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, а наличие особо опасного рецидива препятствовало назначению наказания условно в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Признание в действиях осужденной особо опасного рецидива преступлений в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является императивным правилом и не может быть исключено по требованию сторон.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, судебной коллегией не установлено.

Выводы суда о необходимости назначения Цвигун Е.В. наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, отсутствии оснований для применения ст. 53.1 УК РФ мотивированы надлежащим образом, сомнений в своей объективности не вызывают.

Вместе с тем, с учетом установления смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, суд посчитал возможным при назначении наказания применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначив наказание за преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ без учета правил рецидива, то есть менее одной трети максимального срока наказания, с чем соглашается судебная коллегия.

Однако, применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд с учетом совокупности смягчающих обстоятельств, признанных исключительными, при назначении наказания одновременно в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указал о применении положения ст. 64 УК РФ.

Между тем, приговор суда, вопреки требованию ст. 64 УК РФ, не содержит выводов о наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, ее поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления.

С учетом характера совершенного Цвигун Е.В. преступления, его тяжести и общественной опасности, наличия судимостей за ранее совершенные тяжкие преступления, признания в действиях осужденной особо опасного рецидива преступлений, ее поведения как до так и после совершения преступления, не могла быть признана судом как основание для применения положений ст. 64 УК РФ совокупность смягчающих обстоятельств, поскольку судом исключительные обстоятельства, значительно уменьшающие ее степень общественной опасности не были установлены, их не установила и судебная коллегия.

При указанных выше обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора применение положений ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем указанное обстоятельство не является основанием для усиления наказания, обоснованно назначенного с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом общественной опасности совершенного преступления и его тяжести, личности осужденной, наличия совокупности смягчающих и отягчающего наказание обстоятельства.

Доводы стороны защиты о необходимости применения к осужденной положений ст. 82 УК РФ удовлетворению не подлежат.

По смыслу ч. 1 ст. 82 УК РФ, основанием предоставления лицу отсрочки отбывания наказания, является убеждение суда в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка. К такому убеждению суд приходит на основе учета характера и степени тяжести совершенного преступления, условий жизни на свободе, анализа данных о самом лице и его поведении.

Как видно из представленных материалов, Цвинун Е.В. осуждена за преступление, относящееся к категории тяжких. Согласно приговору, Цвигун Е.В. совершила преступление, имея не снятые и не погашенные судимости за тяжкие преступления, в период неотбытого наказания, определенного осужденной в порядке ст. 80 УК РФ.

Перечисленные обстоятельства не давали оснований суду первой инстанции полагать, что отсрочка отбывания наказания будет отвечать интересам ребенка, в связи с чем, суд пришел к убеждению о невозможности применения ст. 82 УК РФ при назначении Цвигун Е.В. наказания. С данными выводами судебная коллегия соглашается.

Вид исправительного учреждения определен правильно в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом изложенного, назначенное осужденной наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ является справедливым, соразмерным содеянному и смягчению не подлежит.

Вопреки доводам жалобы зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы определен верно, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, поскольку преступление Цвигун Е.В. совершено при особо опасном рецидиве.

Вместе с тем, назначая наказание по правилам ст. 70 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что положения ч. 5 ст. 82 УК РФ распространяются только на случаи совершения нового преступления в период отсрочки отбывания наказания.

Учитывая, что преступление Цвигун Е.В. совершено 30 мая 2021 года, то есть до предоставления ей 17 июня 2021 года Лысьвенским городским судом Пермского края отсрочки отбывания наказания по приговору этого же суда от 18 сентября 2018 года, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

При этом судебная коллегия учитывает, что постановление Лысьвенского городского суда Пермского края от 17 июня 2021 года о предоставлении Цвигун Е.В. отсрочки отбывания наказания вступило в законную силу, является действующим (т. 2 л.д. 239-240).

Иных оснований для изменения или отмены приговора, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 12 ноября 2021 года в отношении Цвигун Елены Владимировны изменить:

исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о применении положений ст. 64 УК РФ, а также назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ;

считать Цвигун Елену Владимировну осужденной по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Тенилиной А.В., апелляционные жалобы осужденной Цвигун Е.В., адвоката Кириллова С.В. – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы (представления) подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи