Решение по делу № 22-2750/2021 от 07.04.2021

    Судья Чередниченко П.С.                                                                          Дело <данные изъяты>

                                    50RS0<данные изъяты>-07

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    11 мая 2021г.                         <данные изъяты>

        Московский областной суд в составе:

    председательствующего судьи Тихонова Е.Н.,

    судей Савиловой О.И., Сеурко М.В.,

    с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры <данные изъяты> Настас Д.В.,

    адвокатов Андрющенко П.И., Андрющенко И.М.,

    осужденного Бурмистрова В. В.,

    при помощнике судьи Савченковой М.В.,

    а также представителей потерпевшего ООО «<данные изъяты>» - Панферова И.Л., адвоката Шевелева Д.Б.,

    рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Андрющенко П.И., Андрющенко И.М., в защиту осужденного Бурмистрова В.В., на приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от 13.10.2020г., которым

Бурмистров В. В., 31.05.1963г.р., уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, проживавший: <данные изъяты>, разведенный, не судимый,

        осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

        Заслушав доклад судьи Савиловой О.И., выступление адвокатов Андрющенко П.И., Андрющенко И.М. и осужденного Бурмистрова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Настас Д.В., представителей потерпевшего ООО «<данные изъяты>» Панферова И.Л., адвоката Шевелева Д.Б., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, изучив представленные материалы уголовного дела, судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА:

        Согласно обвинительному заключению органами предварительного следствия Бурмистров В.В. обвиняется в совершении мошенничества, т.е. хищении чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием служебного положения, с причинением ущерба в особо крупном размере, а именно, что

Бурмистров В.В. являясь единственным участников и генеральным директором ООО «<данные изъяты>» (далее ООО «<данные изъяты>»), основным видом деятельности которого является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности и действовал от имени указанного ООО «<данные изъяты>» являясь лицом, имеющим служебное положение.

<данные изъяты>

<данные изъяты>

        Обладая широким кругом организационно - распорядительных и административно- хозяйственных функций, действуя из корыстной заинтересованности, в целях дальнейшего незаконного обогащения, в точно не установленное следствием время и месте, но не позднее <данные изъяты>., у Бурмистрова В.В. возник корыстный умысел, направленный на хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, возникшим в результате длительного знакомства с генеральный директором ООО «<данные изъяты>» Нехитровым В.А., а также долгосрочного совместного взаимодействия в сфере реализации товаров, используя сложившиеся с последним доверительные отношения, путем реализации принадлежащего ООО «<данные изъяты>» товара, без фактической оплаты их стоимости в адрес ООО «<данные изъяты>».

        Для реализации задуманного, Бурмистров В.В. в период с <данные изъяты> более точное время в ходе следствия не установлено, во исполнение умысла, действуя умышленно из корыстных побуждений, путем обмана и злоупотребления доверием, выразившимся в умолчании об истинных фактах, в частности об отсутствии реализации товаров в адрес третьих лиц, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», заведомо зная, что исполнять свои обязательства по оплате товара после его реализации он не намеревается, с целью дальнейшего незаконного личного обогащения, используя свое служебное положение, а именно организационно - распорядительные функции по совершению сделок, на основании сформированных и подписанных им же товарных накладных, счетам-фактурам и транспортным накладным, в целях обращения имущества ООО «<данные изъяты>» в пользу третьих лиц и получения материальной выгоды, неоднократно давал указания сотрудникам склада, не осведомленным о его преступных намерениях, об отгрузке в адрес различных контрагентов товаров, принадлежащих ООО «<данные изъяты>» и хранящихся в соответствии с договором субаренды <данные изъяты> в свободном доступе для сотрудников ООО «<данные изъяты>», с которыми были заключены договоры.

        Так в период с <данные изъяты>. сотрудники, не осведомленные о преступных намерениях Бурмистрова В.В. на основании подписанных им первичных документов, осуществили отгрузку принадлежащего ООО «<данные изъяты>» различного товара различным организациям и обществам на общую сумму <данные изъяты>., тем самым причинив материальный ущерб в особо крупном размере.

        Данное обвинение в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции было поддержано стороной государственного обвинения.

        Приговором Химкинского городского суда <данные изъяты> Бурмистров В.В. также признан виновным в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием служебного положения, в особо крупном размере, а именно что

<данные изъяты>. между ООО «<данные изъяты>» (далее - ООО «<данные изъяты>»), расположенного по адресу: <данные изъяты>, основным видом деятельности которого является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, в лице генерального директора Бурмистрова В.В. и ООО «<данные изъяты>» в лице генерального директора Нехитрова В.А. заключен договор поставки <данные изъяты>, сроком до <данные изъяты>. и на общую сумму <данные изъяты>, по условиям которого ООО «<данные изъяты>» обязуется поставлять в собственность ООО «<данные изъяты>» силикон, клей монтажный, ленты, краску и прочее, а ООО «<данные изъяты>» обязуется принимать и оплачивать товар на условиях настоящего договора, в том числе после реализации товара в адрес третьих лиц.

<данные изъяты>. между ООО «<данные изъяты>» в лице Бурмистрова В.В. и ООО «<данные изъяты>» в лице Нехитрова В.А. заключен договор субаренды <данные изъяты> сроком действия до <данные изъяты>., по условиям которого ООО «<данные изъяты>» предоставляет ООО «<данные изъяты>» складские помещения общей площадью 480 кв.м., расположенные по адресу: <данные изъяты>, <данные изъяты> для хранения поставляемого товара.

    В период с <данные изъяты>. Бурмистров В.В. умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение как генерального директора ООО «<данные изъяты>», не ставя Нехитрова В.В. в известность, то есть, действуя путем обмана и злоупотребления доверием, возникшим в результате длительного знакомства с последним, а также долгосрочного взаимодействия в сфере реализации товаров, неоднократно давал указания сотрудникам склада, не осведомленным о его преступных намерениях, об отгрузке товаров, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», хранящихся в соответствии с договором субаренды <данные изъяты> на территории склада по адресу: <данные изъяты>, <данные изъяты> в адрес различных контрагентов, с которыми у ООО «<данные изъяты>» были заключены договоры, заведомо зная, что исполнять свои обязательства перед ООО «<данные изъяты>» по оплате товара после его реализации он не намеревается.

    Так, в период с <данные изъяты>г. по <данные изъяты>г., сотрудники ООО «<данные изъяты>», не осведомленные о преступных намерениях Бурмистрова В.В., на основании подписанных последним первичных документов, осуществили отгрузку принадлежащего ООО «<данные изъяты>» следующего товара:

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

    В результате преступных действий Бурмистрова В.В. ООО «<данные изъяты>» был причинен материальный ущерб на сумму <данные изъяты> коп.

    В судебном заседании подсудимый Бурмистров В.В. свою вину в совершении преступления не признал.

    В апелляционной жалобе адвокаты Андрющенко П.И., Андрющенко И.М., в защиту осужденного Бурмистрова В.В., считают приговор суда незаконным и необоснованным. Приведя текст договора поставки <данные изъяты> от <данные изъяты> указали, что положения указанного договора содержат санкцию за получение ООО «<данные изъяты>» товара без указания на него в товарных накладных, что с формальной точки зрения проходило в <данные изъяты>. При этом, у ООО «<данные изъяты>» имелись обязательства по оформлению и предоставлению в адрес ООО «<данные изъяты>» товарных накладных на поставляемый товар, а они ими необоснованно пренебрегли и намеренно не предоставили в адрес ООО «<данные изъяты>» в указанный период - январь-февраль <данные изъяты>. В декабре <данные изъяты>. истек срок действия указанного договора поставки, в виду полного выполнения сторонами условий договора на общую сумму <данные изъяты> рублей, после чего, на идентичных условиях был заключен договор поставки <данные изъяты> от <данные изъяты> и все дальнейшее сотрудничество между Обществами происходило по нему. Единственным изменением в новом договоре является сумма – <данные изъяты> рублей, и срок выплаты за поставку увеличен до 60 дней. При этом, Стороны ссылались на этот договор во всех своих взаимоотношениях, что также подтвердили представители ООО «<данные изъяты>». ООО «<данные изъяты>» получая товар в январе – <данные изъяты>., оплачивало его в рамках договора поставки <данные изъяты>, указывая его в назначениях платежей. Однако, суд не приобщил к материалам дела платежные поручения, которые подтверждают данные выводы, факт наличия правоотношений между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» по неподписанному договору также не был учтен судом, и не получил оценки в приговоре. По мнению защиты, вывод суда о намерениях осужденного создать видимость гражданских правоотношений между Обществами противоречат материалам дела, которые объективно свидетельствуют о наличии таких отношений.

    С учетом достигнутых договоренностей между потерпевшим и осужденным, передача товара происходила путем подписания актов формы МХ-3, что позволяло ООО «<данные изъяты>» реализовывать товар в адрес покупателей, а ООО «<данные изъяты>» оформлять товарные накладные и счета-фактуры, которые оплачивались в установленный 60-дневный срок с даты отпуска товара. Таким образом, представители ООО «<данные изъяты>» фактически злоупотребили своими правами, когда вместо выставления товарных накладных ООО «<данные изъяты>», обратились с заявлением в полицию, указав на реализованный товар как на похищенный. При этом, заявление в полицию было подано до истечения 60-дневного срока оплаты товарных накладных, т.е. у ООО «<данные изъяты>» на момент обращения в правоохранительные органы еще не возникло право требования.

    Отметили, что товарно-материальные ценности поступали в адрес ООО «<данные изъяты>» и размещались на складе. По факту поступления сторонами подписывались акты формы МХ-1, что позволяло внести информацию о поступившем товаре в бухгалтерскую отчетность, и подтверждали возможности приобретения товара у ООО «<данные изъяты>» при его наличии. Затем, по мере поступления заявки от контрагентов, подписывались акты формы МХ-3, в которых указывался продаваемый товар, и стороны вносили в свою бухгалтерскую отчетность в раздел расхода товарно-материальных ценностей сведения о реализации товара. Однако, ООО «<данные изъяты>» не внесло в свою программу данные из актов МХ-3, тем самым искусственно создавая видимость недостачи, тогда как фактически товар был реализован.

<данные изъяты>. осужденному из уведомления, полученного по электронной почте, стало известно о прекращении поставок по договору <данные изъяты>, т.е. после реализации товара, вмененного как похищенного, однако данное обстоятельство также не нашло отражения в приговоре суда. Из чего делают вывод, что у потерпевшей стороны была цель устранить единственного конкурента из бизнеса, путем обвинения его в совершении мнимого хищения. Акты МХ-3 за период январь-февраль <данные изъяты>., свидетельствуют именно о продаже товара контрагентам, т.к. для простого перемещения товара по складу составления такого акта не требует.

    Считают, что потерпевший Нехитров В.А. изначально дал ложные показания на предварительном следствии и в суде о том, что никаких двусторонних документов не подписывал, и лишь после предъявления ему для обозрения актов МХ-3, пояснил, что может и подписывал что-то, но подробностей не помнит. Данное обстоятельство также не соответствует действительности, поскольку в январе-феврале <данные изъяты>., единственным покупателем у ООО «<данные изъяты>» являлось ООО «АГС», следовательно, нельзя говорить о большом объеме подписываемой документации. Вместе с тем, , при установлении недостачи со своей стороны не пытался провести взаимную сверку расчетов, либо совместную инвентаризацию с ООО «<данные изъяты>», с предоставлением платежной документации на товар.

    Ссылаясь на показания свидетеля Шулика Е.В., бухгалтера ООО <данные изъяты>», отмечают, что она подтвердила тот факт, что совместная сверка не проводилась по указанию Нехитрова В.А. Она указала, что при необходимости, товар возвращался в адрес ООО «<данные изъяты>» по актам МХ-3, а единственной необходимостью являлась реализация товара в пользу ООО «<данные изъяты>», т.е. продажа товара со стороны ООО «<данные изъяты>» контрагентам и основанное на актах МХ-3 формирование задолженности ООО «АГС» перед ООО «<данные изъяты>» за проданный товар.

    По мнению защиты, свидетель Краснощекова Н.В. также не дала показаний, изобличающих Бурмистрова В.В. в незаконной деятельности.

    Считают, что суд необоснованно подверг критике показания свидетелей , которые утверждали, что знал о факте реализации товара со стороны ООО «<данные изъяты>» в январе-феврале <данные изъяты>., и о том, что последний лично присутствовал при процессе отгрузки товара в указанный период.

    Не было принято во внимание, что Нехитров дает противоречивые показания относительно подписания актов в январе-феврале <данные изъяты>.

    Отвергнув показания свидетелей защиты, посчитав их предвзятыми, не учтено, что являются сотрудниками потерпевшей организации и заинтересованы в поддержании позиции обвинения. Полагают, что суд необъективно оценил доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты, чем нарушил принципы состязательности сторон, равенства и презумпцию невиновности, приняв только доказательства сторону обвинения.

    Кроме того, на предварительном следствии Бурмистров В.В. не отрицал наличие задолженности перед ООО «<данные изъяты>», однако подтвердить ее документально не представлялось возможным, поскольку сотрудниками правоохранительных органов была изъята вся документация. Защита неоднократно ходатайствовала о возвращении документов для проведения сверки, а также исполнения обязательств ООО «<данные изъяты>» перед другими кредиторами, однако оперативный сотрудник, проводивший изъятие Моисеев М.Е., пояснил, что все документы и компьютерная техника утеряны, при этом обстоятельств утери вспомнить не смог, отвечая на все вопросы дежурной фразой «я не помню». Полагают, что сотрудниками правоохранительных органов намеренно не была приобщена к материалам дела экспертиза по подписям в актах МХ-3 и сами акты, что свидетельствует об умышленной сокрытии значимой для уголовного дела информации и доказательствах, что ставит под сомнение объективность расследования дела, и оно носит «заказной» характер, с целью убрать Бурмистрова В.В. с рынка продажи строительных материалов.

    Отметили, что в ходе рассмотрения дела в Арбитражном Суде, представители потерпевшей стороны рассчитывали на то, что будет подан встречный иск, и все разногласия будут урегулированы в одном процессе. Однако встречного иска не последовало, и платежные документы представлены не были. По мнению авторов жалобы, представители ООО «<данные изъяты> фактически возражали против доводов иска, но не представили документов, способных пошатнуть их позицию в качестве потерпевшего по настоящему уголовному делу. Суд необоснованно отказался давать оценку решениям Арбитражных судов по жалобам потерпевшего, в которых последние фактически признали наличие гражданско-правовых отношений между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», в рамках договора поставки <данные изъяты> от <данные изъяты>. Таким образом, нет оснований утверждать, что в период с <данные изъяты>. товар от ООО «<данные изъяты>» не поступал в адрес ООО «<данные изъяты>», а надлежащих доказательств обратного в материалах дела не содержится. Все указанные обстоятельства также не учтены судом, что существенно повлияло на принятое решение.

    Кроме того, полагали, что имело место нарушение право Бурмистрова на защиту, поскольку суд не приобщил к материалам дела 14 платежных поручений, свидетельствующих о выплате ООО «<данные изъяты>» в пользу ООО «<данные изъяты>» денежных средств в общей сумме <данные изъяты>. в виду неотносимости к рассматриваемому уголовному делу. Считают, что данный вывод суда не соответствует действительности, так как в данных платежных поручениях указанны стороны договора ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», период расчетов <данные изъяты> и основание платежей договор поставки <данные изъяты> от <данные изъяты>. Не были приобщены товарные накладные, свидетельствующие о передаче товара от ООО «<данные изъяты>» к ООО «<данные изъяты>» в рамках договора <данные изъяты>, апелляционная и кассационная жалобы ООО «<данные изъяты>» на решения арбитражных судов, хотя в них выражена позиция Общества. Оставлено без удовлетворения ходатайство о допросе представителя ООО «<данные изъяты>», подавшего эти жалобы. Не приобщены к делу товарно-материальные ценности в виде строительных материалов с истекшим сроком годности, что было необходимо, поскольку, данные ценности были возвращены после изъятия сотрудниками полиции, уже после истечения срока их годности, что было сделано умышленно, поскольку в противном случае данный товар мог пойти на удовлетворение требований потерпевшей стороны.

    Считают, что судом не учтено в качестве смягчающих обстоятельств наличие на иждивении у осужденного близкого родственника-сестры, страдающей тяжелым психическим расстройством и матери. Необоснованно отказано в проведении Бурмистрову В.В. судебной психолого-психиатрической экспертизы на предмет наличия у него психических заболеваний либо отклонений ввиду наличия у последнего генетической предрасположенности, хотя данные обстоятельства были сообщены осужденным суду.

    С учетом изложенных обстоятельств, просят приговор отменить, вынести в отношении Бурмистрова В.В. оправдательный приговор.

    В дополнениях к апелляционной жалобе, адвокаты Андрющенко П.И., Андрющенко И.М., в защиту осужденного, изложили доводы аналогичные вышеприведенным, а также анализируя протоколы судебных заседаний, отметили их неполноту либо неточность в части показаний <данные изъяты>. Полагали, что проведенным расследованием как на предварительном следствии, так и в суде установлено только наличие между Бурмистровым и ООО «<данные изъяты>» гражданско-правовых отношений.

    Изложенные в жалобе замечания рассмотрены судом первой инстанции с вынесением соответствующих постановлений.

    Проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору, по следующим основаниям.

    В соответствии с п.2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ, ст. 389.16 УПК РФ, ч.1 ст.389.17 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции, является несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, а именно не подтверждение доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, выводов суда; вынесение решения судом без учета обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а также другие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

    Судебная коллегия приходит к выводу, что такие нарушения закона судом допущены.

    В соответствии с требованиями ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

    Исходя из положений п.1 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

    Указанные требования закона находятся в неразрывной связи с положениями ст.73 УПК РФ, согласно которой при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

    Исходя из приведенных выше установленных судом обстоятельств, признавая Бурмистрова В.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, суд не указал в описательно-мотивировочной части приговора в чем именно заключались обман или злоупотребление доверием со стороны Бурмистрова В.В. как способ данной формы хищения, а также каким образом и в отношении каких обстоятельств он вводил в заблуждение потерпевшую сторону в лице генерального директора ООО «<данные изъяты>» Нехитрова В.В. Также не отражено какими именно служебными полномочиями и функциями он обладал и воспользовался ими при совершении преступления.

    При таких обстоятельствах вынесенный в отношении Бурмистрова В.В. приговор не соответствует положениям п.1 ч.1 ст.307 УПК РФ. Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем приговор в отношении Бурмистпрова В.В. подлежит отмене.

    Кроме данного нарушения, судебная коллегия усматривает нарушения, допущенные и при составлении обвинительного заключения.

    Определяя требования, которым должно отвечать обвинительное заключение, законодатель в ст.220 УПК РФ установил, что в этом процессуальном акте, в частности, должны быть указаны: существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление. По смыслу уголовно-процессуального закона, указанные положения обвинительного заключения должны быть согласованы между собой, второе должно вытекать из первого.

    В соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта.

    В соответствии с п.5 ст.389.15, ч.3 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 и п.1 ч.1.2 ст.237 УПК РФ.

    При этом по смыслу закона обвинительное заключение исключает возможность постановления приговора, если в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

    Как указано в предъявленном обвинении и в обвинительном заключении между ООО «<данные изъяты>» в лице Бурмистрвоа В.В. и ООО «<данные изъяты>» в лице Нехитрова В.А. был заключен договор поставки <данные изъяты> сроком до <данные изъяты>. на общую сумму <данные изъяты> рублей, согласно которому ООО «<данные изъяты>» обязуется поставить в собственность ООО «<данные изъяты>» различный товар, а последний в свою очередь его принять и оплатить на условиях договора, в том числе после реализации товара в адрес третьих лиц.

    В качестве доказательства, подтверждающего данные обстоятельств в обвинительном заключении указан вышеуказанный договор поставки <данные изъяты>.

    Однако, как показало изучение данного договора, условия которые оговорены в обвинительном заключении, а именно – производить оплату товара, в том числе после реализации товара в адрес третьих лиц – данный договор не содержит (<данные изъяты>).

    По условиям договора поставщик обеспечивает товар (п.4.1.), а покупатель его оплачивает в порядке и сроки, на условиях оговоренных настоящим договором (п.4.2., п.п.8.1-8.4). Возможность оплаты товара поставщику, как указано выше, при реализации третьим лицам не предусмотрена.

    Таким образом, обвинение в данной части не соответствует действительности и доказательствами, представленными в его подтверждение.

    П.7.13 указанного договора поставки, несмотря на порядок оплаты товара, определен и иной порядок перехода права собственности его к покупателю, а именно путем подписания соответствующих накладных.

    По составленному обвинительному заключению, невозможно установить когда и на каких условиях в арендованном Бурмистровым В.В. у потерпевшей стороны складе оказался в последующем похищенный и указанный в обвинительном заключении товар. Являлся ли он полученным в результате полной либо частичной оплаты, были ли соблюдены либо нарушены сроки оплаты за данный товар, либо товар оказался в распоряжении подсудимого в результате подписания, как указано выше, накладных в соответствии с п.7.13 договора. Либо на данном складе хранилось имущество потерпевшей стороны, которое не было предусмотрено договором поставки <данные изъяты>.

    Не содержит обвинительное заключение и сведений о взаимоотношениях обвиняемого и работников склада, которые занимались отгрузкой товара, а именно в чьем подчинении (потерпевшей стороны, либо обвиняемого) и на основании каких правоотношений, чем закрепленных они находились. Наличие занимаемой Бурмистровым В.В. должности ген. директора ООО «<данные изъяты>», как указано в обвинительном заключении с возможностью совершения сделок, но без раскрытия иных его должностных полномочий, не свидетельствует, что сотрудники склада находятся в его подчинении.

    Не указаниями в обвинительном заключении этих обстоятельств также не позволяет проверить и дать оценку вмененному квалифицирующему признаку - «с использованием служебного положения».

    Учитывая, что договором поставки <данные изъяты>, как указано выше, не предусматривал оплату за товар поставщику «в том числе при условии его реализации в адрес третьих лиц», обвинение в совершении мошенничества «путем обмана и злоупотребление доверием, выразившемся в умолчании об истинных фактах, в частности об отсутствии реализации товаров в адрес третьим лицам, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», как способ совершения преступления, без полного раскрытия и указания в обвинительном заключении всех обстоятельств совершенного преступления, также делает невозможным проверку вмененной Бурмистрову В.В. квалификации.

    Не указано конкретно кого – работников склада или Нехитрова В.А., как представителя потерпевшей стороны - ООО «<данные изъяты>», либо и тех и других, подсудимый Бурмистров В.В. обманывал и злоупотреблял их доверием.

    Таким образом, перечисленные обстоятельства порождают наличие в обвинительном заключении существенных противоречий и неясностей в установлении тех обстоятельств, которые подлежат доказыванию, что является недопустимым с точки зрения действующего законодательства.

    Однако суд первой инстанции, как указано выше при наличии указанных противоречий и недостатков, постановил обвинительный приговор.

    Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, исключают возможность постановления судом приговора или вынесение иного судебного решения.

    Судебная коллегия, отменяя указанный приговор с возвращением уголовного дела прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, ввиду существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах, поскольку другие доводы жалоб подлежат рассмотрению судом в том случае, если уголовное дело в отношении Бурмистрова В.В. будет направлено прокурором в суд с обвинительным заключением.

    Учитывая, все вышеперечисленные обстоятельства, а также принимая во внимание, что в ходе предварительного следствия Бурмистрову В.В. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую будучи обвиняемым и подсудимым он не нарушал, однако принимая во внимание все данные о его личности, тяжесть предъявленного в настоящее время обвинение, судебная коллегия приходит к убеждению о возможности и необходимости изменения ему меры пресечения с содержания под стражей на домашний арест по месту жительства, с возложение определенных ограничений и запретов.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

    ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Химкинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>г. в отношении Бурмистрова В. В. – отменить, дело направить Химкинскому городскому прокурору <данные изъяты> в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

    Меру пресечения содержание под стражей обвиняемому Бурмистрову В. В. изменить на домашний арест по адресу: <данные изъяты>, на два месяца до <данные изъяты>г.

    В соответствии со ст.107 УПК РФ при отбывании домашнего ареста возложить на Бурмистрова В.В. следующие ограничения: запретить без разрешения суда выходить за пределы жилого помещения за исключением ежедневных прогулок с 12.00час. до 13.00час далее 500 (пятьсот) метров от жилого помещения, посещения медицинских учреждений при наличие соответствующих оснований;

    - общаться с лицами, проходящими по настоящему уголовному делу в качестве обвиняемых, потерпевших и свидетелей;

    - вести переговоры, используя средства связи и информационно-коммуникационные сети «Иинтернет», по обстоятельствам, касающимся настоящего уголовного дела.

    Возложить осуществление контроля за нахождением обвиняемого Бурмистрова В.В. в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и соблюдением возложенных на него запретов и ограничений на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний.

Бурмистрова В.В. из-под стражи освободить.

        Апелляционные жалобы адвокатов - удовлетворить частично.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

    Кассационная жалоба, представление могут быть поданы через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня провозглашения, а обвиняемым, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

    Обвиняемый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного материала судом кассационной инстанцией.

    Председательствующий

    Судьи