Решение по делу № null от 09.07.2010

Судья Пономарёва М.Ю. Дело № 22-4075

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 07 июля 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Беляева В.А.

судей: Медведевой Т.И., Гороховой Л.Е.

при секретаре Коваленко В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 07 июля 2010 года уголовное дело по кассационным представления (основному и дополнительному) заместителя прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А., кассационным жалобам (основным и дополнительным) защитника осуждённого Положенцева А.В. – адвоката Печуриной И.Я., осуждённого Положенцева А.В., защитника Положенцева А.В. – Положенцевой Г.С.,

на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 25 ноября 2009 года, которым

Положенцев Алексей Владимирович, 20 мая 1982 года рождения, уроженец г. Владивостока Приморского края, гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, военнообязанный, неработающий, проживающий по адресу: г. Владивосток, по ул. Никифорова, 8 кв. 57, ранее судимый:

17.12.2004г. Ленинским районным судом г. Владивостока по ст. 158 ч. 2 п. «в», ст. 158 ч. 3, ст. 69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, без штрафа, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору Ленинского районного суда от 24.05.2004г. по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа;

12.05.2005г. Первомайским районным судом г. Владивостока по ст. 161 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 69 УК РФ присоединено наказание по приговору Ленинского районного суда г. Владивостока от 17.12.2004г., окончательно 3 года лишения свободы, без штрафа;

15.05.2006г. освобождён постановлением Ленинского районного суда г. Владивостока условно-досрочно сроком на 1 год 4 месяца 12 дней,  

осуждён по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ст. 79 УК РФ по правилам ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 12.05.2005 окончательно к отбытию назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

         Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Золотовой В.В., полагавшего приговор изменить, производство по кассационным жалобам прекратить, осуждённого Положенцева А.В., защитника Печурину И.Я., защитника наряду с адвокатом Положенцеву Г.С., отозвавших кассационные жалобы и просивших приговор изменить по доводу кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

 Положенцев А.В. признан виновным и осуждён за мошенничество, совершённое 14.10.2006г. примерно в 16 часов 30 минут, на рынке «Спортивная» в г. Владивостоке, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

 В суде Положенцев А.В. вину не признал, дав пояснения по делу.

 Заместителем прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А. подано кассационное представление, в котором просит приговор отменить, ввиду мягкости назначенного наказания, поскольку совершил преступление, относящееся к категории средней тяжести, в период неснятой и непогашенной судимости, склонен к совершению преступлений.

 В дополнительном кассационном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А. просит приговор отменить, ввиду неверно зачтённого срока содержания под стражей.

         Защитником осуждённого Положенцева А.В. – Положенцевой Г.С. подана кассационная жалоба, в которой просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный. Указывает, что неверно зачтён срок содержания под стражей.

         В кассационной жалобе осуждённый Положенцев А.В. просит приговор отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый.

         В дополнениях к кассационным жалобам осуждённый Положенцев А.В. и его защитник Положенцева Г.С. просят приговор отменить, ввиду нарушенных прав подсудимого: ходатайства о признании недопустимым доказательством – протокола опознания потерпевшим от 20.11.2006; о вызове и допросе в судебное заседание потерпевшего Л., не были рассмотрены судом. Указывают, что необоснованно оглашены показания потерпевшего Л., поскольку не является чрезвычайным обстоятельством, его нахождение в КНР. Выводы суда, изложенные в приговоре не подтверждаются доказательствами: потерпевший Ш. не опознал его в судебном заседании. В протоколе допроса отсутствуют фамилии Положенцев и Д.. Необоснованно суд отнёсся критически к показаниям свидетеля С., как являющейся близким родственником, которая является тётей, что нарушает положения ст. 5 ч. 4 УПК РФ.

  В дополнении к кассационной жалобе осуждённый Положенцев А.В. указывает, что ходатайство о признании недопустимыми доказательствами протоколов опознания потерпевших Л. и Ш. от 14.10.06г. необоснованно не удовлетворено. В первоначальных показаниях потерпевших Л. и Ш. от 14.10.06г. указываются приметы обманувших их людей, которые не могут относиться к подсудимому (рост 175 см., цвет волос – светлый).

 Адвокатом Печуриной И.Я. подана кассационная жалоба в защиту интересов Положенцева А.В., в которой просит приговор отменить, поскольку не установлено бесспорных доказательств вины Положенцева. Потерпевший Ш. показал, что на предварительном следствии опознал другого, а не подсудимого. Полагает, что протокол опознания Ш. Положенцева не может быть положен в основу обвинения, поскольку имеются противоречия в описании его примет. Указывает, что суд необоснованно огласил показания потерпевшего Л..

         В возражениях на кассационное представление защитник Положенцева А.В. – Положенцева Г.С. просит отказать в удовлетворении представления, поскольку противоречит обстоятельствам уголовного дела.

         В возражениях на кассационное представление осуждённый Положенцев А.В. просит отказать в его удовлетворении, поскольку противоречит мнению государственного обвинителя Исмаиловой А.З., а также обстоятельствам уголовного дела.

         Возражения на кассационные жалобы и дополнения к ним не поступили.

         Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений (основного и дополнительного), возражений, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, а кассационное производство по кассационным жалобам прекращению, исходя из следующего.

     По материалам уголовного дела видно, что содеянное квалифицировано судом по ст. 159 ч. 2 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путём обмана, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Наказание назначено со ссылкой на ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом характера и общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления, личности подсудимого, смягчающего наказание обстоятельства (возмещение ущерба потерпевшим), отягчающего наказание обстоятельства (рецидив преступлений).

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационных представлениях не названо.

Необходимость назначения реального лишения свободы судом в приговоре мотивирована л.д. 293 т. 5). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.

Режим отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима назначен правильно

Доводы кассационного представления об отмене приговора ввиду мягкости назначенного наказания не основаны на законе либо учтены судом при назначении наказания.

По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).

Однако, доводы дополнительного кассационного представления о неправильном зачете времени содержания под стражей подлежат удовлетворению в соответствии со ст.ст. 71, 72 УК РФ.

Как видно из материалов дела, Положенцев был задержан 14 ноября 2006г., в отношении него была избрана мера пресечения – заключение под стражу, которая отменена по постановлению Ленинского районного суда г. Владивостока от 30 октября 2008г., поэтому в срок отбывания наказания подлежит зачёту время содержания под стражей не по 20 октября 2008г., а по 30 октября 2008г. включительно.

Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам кассационных представлений, судебная коллегия не усматривает.

Согласно ст. 359 ч. 3 УПК РФ лицо, подавшее представление или жалобу, может отозвать их до начала судебного заседания кассационной инстанции.

Учитывая, что в суде кассационной инстанции осуждённый, защитник, защитник наряду с адвокатом кассационные жалобы отозвал, поэтому кассационное производство по основным и дополнительным кассационным жалобам подлежит прекращению.

Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Дополнительное кассационное представление – удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 25 ноября 2009 года в отношении Положенцева Алексея Владимировича – изменить:

зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 21 октября 2008г. по 30 октября 2008г. включительно.

В остальной части приговор - оставить без изменения, основное и дополнительное кассационные представления – без удовлетворения.

Кассационное производство по основным и дополнительным кассационным жалобам – прекратить.

Председательствующий:                                               В.А. Беляев

Судьи:                                                                             Л.Е. Горохова

                                                                                         Т.И. Медведева

Справка:  Положенцев А.В. содержится в  ИЗ 25/1 г. Владивостока.