Решение по делу № 22-1465/2019 от 16.09.2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл                                                                                   3 октября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуш А.М.,

судей Донгак Г.К. и Сундуй М.С.,

при секретаре Опбул А.Ш.,

    переводчике Ооржак С.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Калзана А.В., Кужугета О.Г., защитника Иргит Ч.С. в интересах осужденного Кужугета О.Г. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 11 апреля 2019 года, которым

Калзан Аян Викторович, ** судимый 5 июля 2007 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст.105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 21 марта 2017 года по отбытию наказания, находящийся под административным надзором с 27 марта 2017 года по 27 марта 2020 года по решению Уярского районного суда Красноярского края от 7 декабря 2016 года,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Кужугет Орлан Григорьевич, **, судимый:

- 31 марта 2004 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по пунктам «б», «д» ч.2 ст. 131 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии, освободившийся условно-досрочно 14 июня 2005 года на 9 месяцев 29 дней,

- 4 мая 2006 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ с отменой условно-досрочного освобождения по приговору Барун-Хемчикского районного суда от 31 марта 2004 года, на основании ст. 70 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 10 июля 2006 года Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору от 4 мая 2006 года к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 13 февраля 2015 года по отбытию срока наказания, находящийся под административным надзором с 20 февраля 2015 года по 20 февраля 2021 года по решению Усть-Кутского районного суда Иркутской области от 22 января 2015 года;

- 12 марта 2018 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Тулуш А.М., выступления осужденного Кужугета О.Г., защитника Попкова А.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор изменить, осужденного Калзана А.В. и защитника Полата Г.Ш., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Ховалыг Л.А., полагавшего необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Калзан Аян Викторович и Кужугет Орлан Григорьевич признаны виновными и осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов 30 минут Кужугет О.Г. и Калзан А.В., заранее договорившись о нападении в целях хищения чужого имущества с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, на магазин **, тем самым образовав группу лиц по предварительному сговору, реализуя единый умысел на нападение в целях хищения чужого имущества с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, прикрыв лица специально приготовленными шарфами, взяв орудия преступления, напали на указанный магазин. Согласно договоренности первым в магазин зашел Кужугет О.Г., за ним Калзан А.В., закрыв за собой дверь магазина. Далее Кужугет О.Г., приставив к голове М неустановленный пистолет, потребовал от продавщиц магазина М и О. наклониться лицом вниз и предоставить ценное имущество. В это время Калзан А.В., держа в руках нож перед М и О., начал собирать денежные средства, сотовые телефоны и сигареты. М и О., реально восприняв угрозу жизни и здоровью и опасаясь ее осуществления, подчинились требованиям нападавших. Затем Кужугет и Калзан, совместными усилиями подручными средствами перевязав руки потерпевших М и О., распылили на них средство для временного поражения цели «**» с целью их дезориентации и исключения возможности вызвать помощь, после чего похитили денежные средства на общую сумму ** рублей, табачные изделия на сумму ** рублей, принадлежащие Ф- итого на ** рублей, сотовый телефон и серебряные серьги стоимостью на общую сумму ** рублей, принадлежащие О., сотовый телефон и золотые серьги на общую сумму ** рублей, принадлежащие М, и распорядились ими по своему усмотрению, тем самым причинив потерпевшим материальный ущерб на указанные суммы.

        В суде первой инстанции осужденный Калзан А.В. признал вину в совершении преступления, предусмотренного по ч.2 ст.162 УК РФ, и показал, что в тот день с Кужугетом О.Г. вместе распивали спиртное. В магазине хотели купить сигареты, умысла на кражу не было. Они хотели запугать продавцов, красть ничего не хотели. Закрывали лица шарфами. Первым в магазин зашел Кужугет О.Г., вторым – он. В магазине продавщицам завязали руки. Взяли оттуда денежные средства, сигареты, похитили сотовые телефоны. Пробыли там около 2-3 минут. У него в качестве оружия ничего не было. Взял нож с пола когда он выпал. Он брызгал потерпевшей в лицо.

    В суде первой инстанции осужденный Кужугет О.Г. признал вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.162 УК РФ, и показал, что 27 января около 15 часов он встретился с Калзаном А.В., распили пиво, потом решили напугать продавцов магазина «**». Никакого умысла на совершение кражи не было. Калзан А.В. предложил ему, шутя, напугать продавцов, на что он согласился. Они прикрыли лица. В магазин он зашел первым и перепрыгнул через прилавок. В подсобке сидели потерпевшие, он сказал им, что они шутят. Взял игрушечный пистолет и сказал потерпевшей, что с ними ничего не будет. Взял у одной серьги, завязал одну потерпевшую, не видел, как Калзан А.В. брызгал баллончик.

В апелляционной жалобе осужденный Калзан А.В., считая назначенное наказание не соразмерным содеянному, с учетом несовершеннолетнего ребенка, что судом первой инстанции при назначении наказания не учтено, отсутствия претензий со стороны потерпевших, того, что насилия в отношении потерпевших не применялось, просит признать смягчающим наказание обстоятельством нахождение несовершеннолетнего ребенка на иждивении, с применением ст.62 УК РФ смягчить назначенное ему наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Кужугет О.Г. указывает, что при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, при назначении наказания суд первой инстанции должен был руководствоваться требованиями ч.1 ст.62 УК РФ о размере наказания при наличии вышеуказанного смягчающего обстоятельства. На основании изложенного просит смягчить назначенное ему наказание с применением статей 62, 64, ч.3 ст.68 УК РФ.

    В апелляционной жалобе в интересах осужденного Кужугета О.Г. защитник Иргит Ч.С. с учетом признания Кужугетом О.Г. вины, раскаяния в содеянном, содействия расследованию преступления, считая назначенное наказание несоразмерным содеянному, просит смягчить назначенное ему наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Кужугета О.Г. и Калзана А.В. в нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, оцененными в соответствии с положениями ст.ст. 86-88 УПК РФ и приведенными в приговоре.

Так, из оглашенных ввиду существенных противоречий показаний Кужугета О.Г., данных им в ходе предварительном следствия в качестве подозреваемого, следует, что ДД.ММ.ГГГГ он встретился с Калзаном А.В., который сообщил ему о том, что ** есть магазин, в котором можно украсть деньги. Он согласился. Договорились, что он зайдет первым, а Калзан А.В. - за ним и закроет дверь магазина, подготовили шарф, чтобы закрыть лицо. Он зашел первым с игрушечным пистолетом в руке и сказал продавщицам сидеть тихо. Потом зашел Калзан А.В. и закрыл на замок дверь, зашел за прилавок, сказал, чтобы продавщицы сняли серьги, которые положил в свой карман. В это время Калзан А.В. забирал деньги из кассы и сотовые телефоны с полки под прилавком. Потом, взяв ключи от задней двери магазина, прошел в подсобную комнату, попытался открыть дверь, но не смог. Он тем временем перевел девушек тоже в эту комнату, а когда они закричали, Калзан А.В. распылил газовый баллончик. Вышли из магазина через ту же дверь, через которую зашли, и побежали.

Из оглашенных ввиду существенных противоречий показаний Калзана А.В., данных им в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ он встретился с Кужугетом О.Г., с которым вместе распили пиво. В ходе разговора Кужугет О.Г. предложил ему обворовать магазин ** Он сначала отказался. Но тогда Кужугет О.Г. его начал уговаривать, и он согласился. Кужугет О.Г. вытащил свой черный шарф, разрезал его по середине на 2 коротких шарфа и одну часть отдал ему, сказав, чтобы он завязал на лице. Тогда Кужугет О.Г. распределил их роли, сказал, что у того есть пистолет, который стреляет шариками, что тот зайдет первым в магазин, а он должен зайти следом и закрыть дверь, и дал ему нож в ножнах коричневого цвета, сказав, что нож можно не доставать, будет достаточно показать ножны. Потом они начали действовать. Сначала убедились, что в магазине никого нет. Первым в магазин зашел Кужугет О.Г. Спрятав лицо за маской из черного шарфа, он пошел вслед за Кужугетом О.Г., закрыл за собой входную дверь. Далее прошел за прилавок, забрал на полке сигареты и монеты разным номиналом в 1, 2, 5 рублей, потом увидел, что в дальней комнате магазина две женщины лежат на полу, одной из них Кужугет О.Г. перевязал руки. Он увидел женский шарф, подал его Кужугету О.Г., тот им перевязал руки второй женщине. Потом Кужугет О.Г., раскидав коробки, попытался открыть железную дверь, которая выходила на улицу, но не смог. После они вышли из магазина через ту же дверь, в которую зашли, и побежали.

Потерпевшая О. в суде первой инстанции показала, что ДД.ММ.ГГГГ в магазин забежал человек с пистолетом, забрал у них драгоценности, наклонил их головы и отвел в другую комнату, забрали все деньги из кассы. Лицо этого человека было спрятано, был в черной одежде, черной куртке, высоким. Он перепрыгнул через прилавок, требовал снять серьги, золотые драгоценности, кольца. Забрали также телефоны, которые лежали на прилавке. Второй человек закрывал за собой дверь. Один отвел их в другую комнату и завязал их шарфом и футболкой. Те не смогли открыть заднюю дверь, перед тем, как уйти, брызнули им в лицо «черемуху», забрали из магазина сигареты, мелочи и бумажные деньги, которые были в кассе. Ножа у них она не видела, видела только пистолет, который не был игрушечным. Визуально пистолет был железным с потертостями. Она видела данный пистолет сбоку. Их не били, угрожали, чтоб они никуда не смотрели.

Из оглашенных в связи с существенным противоречиями показаний потерпевшей О., данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов 35 минут в магазин забежал высокий парень в черной одежде, перепрыгнул через прилавок, в руке держа пистолет, шел в их сторону. Этот пистолет он подставил к затылку М, и заставил их наклониться, они легли на пол. В магазин зашел еще один человек, как они поняли, его соучастник. По требованию первого они сняли серьги, затем первый высокий парень отвел их в подсобное помещение магазина. Потом, как они поняли, второй в торговом зале ходил, собирал деньги и телефоны. А первый высокий перевязывал их руки. Далее высокий попытался открыть заднюю дверь магазина, но не смог. Им в глаза и по всему лицу брызнули защитное средство «черемуха», затем выбежали через входную дверь в магазин.

Потерпевшая М в суде первой инстанции показала, что в тот день около 18 часов 35-40 минут кто-то в черной одежде резко зашел и перелез через прилавок, приставил пистолет к их головам и сказал, чтобы они наклонились. Затем зашел второй. Она ему отдала серьги. Пистолет был то ли черного, то ли коричневого цвета, был железным. В это время она на секунду подняла голову и увидела нож с рукояткой коричневого цвета. Второй человек брал из кассы деньги. Они забрали у них серьги, телефоны. Когда их завязывали, они не сопротивлялись, так как боялись. Те не смогли открыть запасной выход магазина, брызнули в их лицо «черемуху», выбежали.

Представитель потерпевшей Ф Г в суде первой инстанции показала, что согласно акту, были украдены сигареты на ** рублей, общая сумма ущерба составила ** рублей. Узнала, что вечером люди с шарфами при помощи газового пистолета и что-то вроде ножа забрали у продавцов кольца, серьги, цепочку. Они были напуганы.

Из оглашенных показаний несовершеннолетнего свидетеля С, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов 30 минут с балкона увидел, что его собака лает на двоих мужчин, которые находились под балконом квартиры, расположенной на первом этаже **, слева от магазина «**», которые наблюдали за магазином, потом вышли из-под балкона, что-то выглядывали около магазина, вели себя подозрительно, высматривали людей. Когда покупатели вышли, эти двое мужчин в черных масках и черной одежде по очереди забежали в магазин «Энергетик». У того, кто забежал первым в магазин, в руке был предмет, похожий на пистолет, второй зашел в магазин следом за первым и закрыл за собой дверь.

Засекреченный свидетель под псевдонимом «И» в суде первой инстанции показал, что почерк разбойного нападения на магазин «**» был похож на ранее совершенные преступления. Был задержан Калзан А.В., при нем находился газовый баллончик, шарф. Через день в ** был задержан Кужугет О.Г., который попытался скрыться с чужим паспортом. В ходе обыска квартиры Кужугета О.Г. были изъяты кобура от пистолета, патроны от травматического пистолета и газовый баллон. Во всех этих нападениях участвовали двое лиц, использовавшие пистолет и слезоточивый газ. Их план был разработан так, что сначала в магазин заходил первый с пистолетом и маской, второй заходил следом и закрывал дверь, а в руках у него было 2 ножа. После ареста осужденных на территории их района такие преступления прекратились.

Дополнительный свидетель Ч в суде первой инстанции показала, что с ее стороны на Калзана А.В. во время следствия никакого морального, физического и психического давления не оказывалось. По ее поручению Калзана А.В. допрашивали сотрудники. Она производила задержание, ему объясняла следственное действие, что оно может быть проведено без адвоката. Пояснила ему, что если у него нет возможности нанять адвоката, она может назначить. Подсудимые тогда просили у нее устно, чтоб она провела очную ставку, но она посчитала, что нет необходимости проведения очной ставки. При допросе в качестве подозреваемых, подсудимые давали показания добровольно. В протоколах ставили подписи сами. С материалами дела ознакомились также сами, с участием защитников. Со стороны защитников не было замечаний. От подсудимых не были жалобы на то, что их избивали оперативные сотрудники.

Виновность Кужугета О.Г. и Калзана А.В. в совершении преступления подтверждается также следующими исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен магазин «**», расположенный **. Имеется торговый зал и подсобное помещение;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен открытый участок местности, прилегающий к забору стадиона г**, напротив ** г. **., где обнаружены нож в ножнах, кухонный нож и средство для самообороны и защиты от собак «**», денежные средства в виде монет и купюр номиналом в 100 и 50 рублей, всего 6 штук, ключ из желтого металла;

- протоколом проверки показаний подозреваемого Калзана А.В. на от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в магазин «**» он и его знакомый Кужугет О.Г. ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 35 минут напали с целью хищения имущества. первым в магазин забежал Кужугет О.Г., сам он вошел вторым и закрыл внешнюю дверь в магазин изнутри. Прошел с ножом в руках за прилавок. Слева от входной двери за прилавком на полу, отпустив вниз головы, лежали 2 продавца, которых он и Кужугет О.Г., угрожая пистолетом и ножом, уложили вниз на пол, чтобы те не увидели их лиц. Далее он забрал с полки пачки сигарет и денежные средства в виде монет. Продавщиц отвели в соседнюю подсобную комнату, там уложили их на пол, перевязали им руки. Кужугет О.Г. попытался открыть дверь запасного выхода, но не смог. Тогда им обоим пришлось выходить через дверь, через которую они зашли в магазин, побежали в западную сторону, в сторону поля. Он около забора сбросил то, что было в его карманах, чтобы их не нашли при нем;

- протоколом проверки показаний подозреваемого Кужугета О.Г. на месте, согласно которому он показал, что в магазине «**» по ** он ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 35 минут вместе с Калзаном А.В., угрожая продавщицам пистолетом и ножами похитили денежные средства и имущество. Перед тем, как зайти в магазин, обговаривали свои преступные роли, одели маски. После чего первым в магазин зашел он, за ним - Калзан А.В. Перепрыгнув через прилавок направился в левую сторону магазина с пистолетом в руках, где сидели две продавщицы. Угрожая им пистолетом, приказал им лечь на пол вниз лицом, забрал у последних серьги, перевел их в подсобную комнату магазина, перевязали им руки. Попытались открыть запасную дверь, но не получилось. Брызнув на лица продавщиц защитное средство «Черемуха», быстро вышли из магазина через ту же дверь, что и зашли;

- актом ревизии, согласно которому в магазине ИП Ф «** после кражи ДД.ММ.ГГГГ была проведена документальная ревизия на табачные изделия, в результате чего было обнаружено, что были украдены табачные изделия на общую сумму ** рублей;

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены нож в ножнах, кухонный нож, средство самообороны и защиты от собак «**» в баллоне, денежных средства, изъятые в ходе выемки у подозреваемого Калзан А.В. в ходе осмотра места происшествия на участке местности, расположенном напротив домов **

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что в представленном на экспертизу аэрозольном баллоне с надписью «**…» ** не являются наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами. Капсаицин и гомокапсаицин принадлежат к фармакологической группе «Раздражающие средства природного происхождения». Раздражает верхние дыхательные пути, кожу и слизистые оболочки. В представленном на экспертизу марлевом тампоне, в пределах чувствительности используемого метода анализа (ГХ-МСД), капсаицина и гомокапсаицина, а также каких-либо пиков, соответствующих по индексам удерживания и масс-спектрам наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ не обнаружено.

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены черный шарф, сапог черного цвета, перчатки черные, денежные средства в виде две пачки сигарет «**»;

- протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в ходе обыска в ** изъяты кобура для пистолета с длинным ремешком коричневого цвета, кобура для пистолета без ремешка бежевого цвета, газовый баллон для травматического пистолета, ксерокопия паспорта;

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены изъятые в ходе обыска в жилище обвиняемого Кужугета О.Г. по адресу: ** предметы;

- заключением судебной трассологической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому следы подошв обуви размерами на фрагменте картонной коробки, представленном на экспертизу, могли быть оставлены как подошвами сапог подозреваемого Калзан А.В., представленными на экспертизу, так и другими сапогами, с аналогичными размерами и типом рельефного рисунка подошвы. След подошвы обуви на фрагменте картонной коробки, представленном на экспертизу, мог быть оставлен как подошвой ботинка подозреваемого Кужугет О.Г., представленного на экспертизу, так и другими ботинками, с аналогичными размерами и типом рельефного рисунка подошвы;

- заключением судебной баллистической экспертизы эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленные на экспертизу металлические шарики являются 4,5мм стальными шариками типа ВВ (не являются боеприпасами), которые применяются в качестве снаряда при стрельбе из пневматических (газобаллонных) пистолетов, револьверов и винтовок;

- заключением судебной товароведческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого рыночная стоимость сотового телефона марки «**», купленного в 2016 года составила ** руб., марки «**», купленного в 2015 году– ** рублей.

Согласно этикетке, принадлежащие потерпевшей О. серебряные серьги были куплены ею за ** рублей.

Согласно товарному чеку № от ДД.ММ.ГГГГ, золотые серьги, принадлежащие потерпевшей М, куплены ею за ** рублей.

Доказательства, на основе которых суд пришел к выводу о виновности Кужугета О.Г. и Калзана А.В., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу, нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, выводов суда о доказанности вины осужденных Кужугета О.Г. Калзана А.В. и квалификации их действий с учетом позиции государственного обвинителя по ч. 2 ст.162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

При этом, вопреки доводам осужденных, суд первой инстанции принял во внимание изменение обвинения, изложенное государственным обвинителем в окончательном виде в прениях сторон после возобновления судебного следствия, поскольку оно улучшало положение осужденных, соответствовало фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде, и добытым по делу доказательствам. Оснований для квалификации их действий по ч.1 ст.162 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам делам и неправильным применением уголовного закона.

Как установлено судом первой инстанции, общая стоимость похищенного имущества, принадлежащего потерпевшей М, составила ** рублей.

Между тем, согласно чеку № от ДД.ММ.ГГГГ, представленному следственным органам, стоимость похищенных у потерпевшей золотых серег составляла ** рублей, а не ** рублей, как ошибочно указано в предъявленном осужденным обвинении и установлено судом первой инстанции.

Согласно заключению товароведческой экспертизы, стоимость похищенного у потерпевшей М мобильного телефона составила ** рублей.

Таким образом, общая сумма причиненного ей ущерба составляет ** рублей, а не ** рублей, как указано в приговоре.

При таких обстоятельствах приговор в данной части подлежит изменению, сумма причиненного ущерба потерпевшей М – уточнению.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении осужденным наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности каждого осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание каждого, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни их семей.

Исходя из характера и общественной опасности преступления, направленного против собственности, отнесенного законом к категории тяжких, обстоятельств его совершения, личности виновных, не найдя оснований применения ст. 73 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения каждому из осужденных наказания в виде реального лишения свободы, которое отвечает целям и задачам, определенным законом, и является справедливым.

В качестве смягчающих наказание Калзана А.В. обстоятельств судом первой инстанции учтены признание вины, активное способствование расследованию преступления, выраженное в изобличении соучастника преступления и даче им подробных последовательных показаний в ходе предварительного следствия, молодой возраст, наличие семьи, плохое состояние здоровья.

В качестве смягчающих наказание Кужугета О.Г. обстоятельств судом первой инстанции учтены признание вины, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче им подробных последовательных показаний в ходе предварительного следствия, его молодой возраст, наличие несовершеннолетних детей, пожилой возраст родителей.

Отягчающим наказание Калзана А.В. обоснованно признан рецидив преступлений, поскольку он, будучи судимым за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, совершил тяжкое преступление и в его действиях усматривается опасный рецидив преступлений.

Отягчающим наказание Кужугета О.Г. обстоятельством судом первой инстанции признан рецидив преступлений, поскольку в его действиях усматривается особо опасный рецидив преступлений.

С таким выводом судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

В соответствии с п. «б» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.

В нарушение приведенной нормы, при определении вида рецидива в действиях Кужугета О.Г. суд первой инстанции необоснованно учел его судимость по приговору Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 10 июля 2006 года за преступление, совершенное им в возрасте до восемнадцати лет, и усмотрел особо опасный рецидив преступлений.

В действиях Кужугета О.Г. усматривается опасный рецидив преступлений, поскольку он, будучи судимым за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, совершил тяжкое преступление. В этой связи назначенное Кужугету О.Г. наказание подлежит соразмерному снижению, поскольку оно было назначено ему с учетом ошибочно признанного особо опасного рецидива преступлений.

Кроме того, при снижении назначенного осужденным наказания судебная коллегия также учитывает изменение объема предъявленного Кужугету О.Г. и Калзану А.В. обвинения в части причиненного потерпевшей М материального ущерба в сторону уменьшения.

Обстоятельства, с учетом которых сторона защиты просит смягчить назначенное наказание, судом первой инстанции в полной мере учтены, в связи с чем доводы апелляционных жалоб о необходимости их повторно учесть судебная коллегия находит несостоятельными.

Вопреки доводу осужденного Кужугета О.Г., нахождение у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка судом первой инстанции при назначении наказания учтено.

С учетом отягчающих наказание осужденных обстоятельств, судом первой инстанции в их отношении обоснованно не применены положения ч.1 ст.62 УК РФ о размере наказания при наличии смягчающих наказаний обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основания для применения положений ст.64 УК РФ, не установлено. Оснований применения ч.3 ст.68 УК РФ при назначении наказания также не имеется.

Исходя из фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного преступления оснований к применению ч.6 ст.15 УК РФ не установлено.

Вид исправительного учреждения осужденному Калзану А.В. правильно определен судом в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

С учетом наличия в действиях Кужугета О.Г. опасного рецидива преступлений, в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ наказание в виде лишения свободы им подлежит отбыванию в исправительной колонии строгого режима.

По смыслу взаимосвязанных положений частей 3, 3.1, 4 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч.3.1 ст.72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

В нарушение приведенных требований в срок лишения свободы осужденных суд первой инстанции зачел периоды их содержания под стражей со дня их фактического задержания до вынесения обжалуемого приговора, при этом оставив без внимания период их содержания под стражей со дня вынесения приговора до вступления приговора в законную силу, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы осужденных зачесть также период их содержания под стражей со дня вынесения приговора до дня его вступления в законную силу, то есть с 11 апреля 2019 года по 3 октября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Согласно имеющейся в материалах дела копии приговора, 12 марта 2018 года Кужугет О.Г. осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима за преступление, совершенное 10 апреля 2016 года.

Между тем, при наличии оснований назначения по обжалуемому приговору окончательного наказания с применением ч.5 ст.69 УК РФ, судимость Кужугета О.Г. по приговору от 12 марта 2018 года оставлена без внимания.

Ввиду отсутствия апелляционного повода обжалуемый приговор в данной части оставляется без изменения. Указанный вопрос подлежит разрешению судом, постановившим обжалуемый приговор, в соответствии с ч.1 ст.396 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 11 апреля 2019 года в отношении Калзана Аяна Викторовича и Кужугета Орлана Григорьевича изменить:

- снизить сумму причиненного потерпевшей М материального ущерба до ** рублей вместо ошибочно установленных ** рублей;

- в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ признать в действиях Кужугета О.Г. опасный рецидив преступлений вместо ошибочно признанного особо опасного рецидива преступлений;

- смягчить назначенное Кужугету О.Г. наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- смягчить назначенное Калзану А.В. наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы Кужугета О.Г., Калзана А.В. зачесть период их содержания под стражей с 11 апреля 2019 года по 3 октября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

    Председательствующий

    Судьи: