Решение по делу № 22-4551/2021 от 27.07.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа                                     23 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Дашкина А.А.,

судей Кадырова Р.А. и Филиппова А.Н.,

при секретаре судебного заседания Рафиковой А.И.,

с участием прокурора Зайнетдиновой Л.Р.,

осужденного Кучербаева А.З, по видеоконференцсвязи и защитника Алтыншиной Г.Д. в его интересах,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Кучербаева А.З. и дополнениям к ней на приговор Белорецкого межрайонного суда РБ от 9 июня 2021 года, которым

        Кучербаев А.З., дата года рождения,

адрес судимый:

...

...

...

...

...

...

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.6 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Белорецкого межрайонного суда РБ от 20 июля 2020 года отменено. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговорам Белорецкого межрайонного суда РБ от 20.07.2020 года и 8.10.2020 года окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 9 июня 2021 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей в период с 6 октября 2020 года до 9 июня 2021 года. Постановлено приговор мирового судьи судебного участка по Бурзянскому району от 11.09.2017 года и приговор мирового судьи судебного участка №1 по г. Белорецк от 13.03.2018 года исполнять самостоятельно.

    Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кадырова Р.А., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав мнение осужденного и его защитника, поддержавших доводы жалоб, выступление прокурора об изменении судебного решения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Кучербаев А.З. признан виновным в краже, то есть в тайном хищении денежных средств К.А.А. совершенном с банковского счета, с причинением ущерба гражданину на общую сумму ... рублей.

Преступление совершено дата года в адрес при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

    В судебном заседании Кучербаев А.З. в совершенном преступлении вину не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней (далее жалоба) осужденный Кучербаев А.З. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.159.3 УК РФ, поскольку полагает, что в его действиях имеется мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или с использованием электронных средств платежа. Считает, что его действия не могут квалифицироваться по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, так как не совершал незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно – телекоммуникационные сети путем ввода, удаления, блокирования модификации компьютерной информации, а похитил денежные средства потерпевшего путем перевода денежных средств потерпевшего на свой расчетный счет в ... Считает, что его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.159.3 УК РФ, что доказывается материалами уголовного дела. Просит признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение ущерба, мнение потерпевшего о нежелании его наказывать. Просит смягчить наказание. Указывает, что судом неправомерно не применена ч.6 ст.15 УК РФ, с учетом ряда смягчающих наказание обстоятельств просит применить указанное положение уголовного закона.

В своих возражениях на апелляционную жалобу Кучербаева А.З. государственный обвинитель по делу Шамуратов М.И. полагает, что оснований для переквалификации действий осужденного с п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.159.3 УК РФ не имеется. Его действия квалифицированы правильно, виновность установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, назначенное наказание является справедливым.

    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд приходит к следующему.

    Вина осужденного Кучербаева А.З. в совершении данного преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, кроме собственных показаний, подтверждается совокупностью иных доказательств, а именно:

    - в своих показаниях Кучербаев А.З. пояснил, что дата года К.А.А. попросил помочь перевести деньги своим друзьям с его карты при помощи телефона, так как он это сам делать не умел. Он решил украсть его деньги и при помощи услуги «мобильный банк» с карты К.А.А.. перевел на свою карту деньги в сумме ... рублей;

    - показаниями потерпевшего К.А.А.. о том, что дата года он попросил Кучербаева А.З. перевести с помощью телефона деньги с его карты на карту своих друзей, так как сам это делать не умел. Как проводил операцию Кучербаев А.А., он не видел. На следующий день он увидел, что на его счету денег осталось мало, обратился в банк и получил детализацию по счету. Получив распечатку, он увидел, что Кучербаев А.А. перевел с его счета на свой счет деньги. Он встретился с Кучербаевым А.А. и спросил, почему он украл его деньги. Кучербаев А.А. сначала отказывался, затем, когда он показал распечатку со счета, признался, что перевел его деньги на свою карту, пообещал вернуть. В 2020 году он снова обратился к Кучербаеву А.А. чтобы он вернул деньги, тот вернул ... рублей. Позже мать Кучербаева А.А. вернула ему все деньги. Снимать со счета и переводить на его счет свои деньги Кучербаеву А.А. он не разрешал;

    - допрошенная свидетель Кучербаева Ф.З. показала, что в 2020 году она от жителей своего микрорайона узнала, что ее сын Кучербаев А.А. украл деньги у К.А.А.. путем перевода их с его карты на свою и спросила об этом сына. Сын признался ей во всем, и попросил вернуть деньги К.А.А. В дата года она вернула К.А.А.. все деньги;

    - осмотренными и приобщенными документами, в том числе историей операции по дебетовой карте К.А.А. где указано о том, что 17 марта 2019 года со счета его банковской карты переведены денежные средства в общей сумме ... рублей на счет банковской карты Кучербаева А.З.;

    - при проверке показаний на месте Кучербаев А.З. показал, где и при каких обстоятельствах перевел денежные средства из счета К.А.А. на свой счет.

    Виновность Кучербаева А.А. в совершении данного преступления также подтверждается иными доказательствами, добытыми, исследованными в судебном заседании и описанными в приговоре.

    Исследовав доказательства, добытые в установленном уголовно – процессуальным законом порядке, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Кучербаева А.А. в тайном хищении чужого имущества, совершенном с банковского счета и правильно квалифицировал его действия по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ.

    Предварительное следствие по делу, передача его на стадию судопроизводства, судебное разбирательство проведено в рамках установленной процедуры, с соблюдением прав всех участников процесса. Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно – процессуального закона, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

    Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Кучербаева А.А., судом первой инстанции его действия правильно квалифицированы по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, оснований для переквалификации на ч.1 ст.159.3 УК РФ не имеется.

    По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

    Однако, как следует из материалов уголовного дела, Кучербаев А.З. получив от К.А.А.. его телефон и реквизиты, необходимые для перевода денежных средств со счета на счет, не имея на то разрешения, перевел на свой счет денежные средства потерпевшего, то есть похитил их бесконтактным способом. Работники банка не принимали участия в осуществлении операции по списанию денежных средств с банковского счета К.А.А.., соответственно Кучербаев А.З. ложные сведения о принадлежности карты и денежных средств сотрудникам банка не сообщал, и в заблуждение их не вводил.

Кроме этого, потерпевший К.А.А. денежные средства, находящиеся на его банковском счете Кучербаеву А.З. не вверял, полномочий по распоряжению ими ему не передавал, изъятие денежных средств со счета потерпевшего осужденным произведено втайне от последнего, при этом его действия при похищении денежных средств не были связаны ни с обманом, ни злоупотреблением его доверием.

    Ссылка на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», является необоснованной. Эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст.159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года №111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ» в ст.159.3 УК РФ были внесены изменения, и этим же законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Суд в приговоре обоснованно указал, что Кучербаев А.З. не совершал незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно – телекоммуникационные сети путем ввода, удаления, блокирования или модификации компьютерной информации, а похитил денежные средства потерпевшего путем перевода денежных средств на свой расчетный счет в банке. С такой оценкой соглашается и суд апелляционной инстанции.

    Суд при назначении наказания обоснованно учел смягчающие наказание обстоятельства, в том числе: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, мнение потерпевшего о нежелании наказывать Кучербаева А.З. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Судом первой инстанции мотивирована невозможность применения к нему ч.6 ст.15, ст.64, ст. 73 УК РФ. Не соглашаться с данными выводами суда оснований не имеется.

Мотивы принятого судом решения о виде и размере наказания в приговоре приведены, и суд апелляционной инстанции считает их правильными.

            Согласно приговору вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ определен правильно, поскольку, к моменту совершения настоящего преступления, относящегося к категории тяжких, Кучербаев А.З. являлся лицом, ранее не отбывавшим лишение свободы.

Приговор вынесен в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, нарушений уголовного, уголовно – процессуального закона, влекущих его отмену не допущено.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает приговор подлежащим изменению ввиду следующего:

- в описательно – мотивировочной части приговора суд указал о причинении потерпевшему К.А.А. значительного материального ущерба на общую сумму 6500 рублей, и признал его виновным по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ – в тайном хищении чужого имущества, совершенного с банковского счета. В то же время, какие - либо сведения об имущественном положении потерпевшего в уголовном деле отсутствуют, они суду не представлены и не исследованы, в судебном заседании этот вопрос не выяснялся. При таких обстоятельствах причиненный потерпевшему ущерб не может быть признан значительным и этот квалифицирующий признак кражи из обвинения должен быть исключен с соразмерным снижением наказания.

Кроме этого, в материалах уголовного дела имеется объяснение, данное Кучербаевым А.З. 29.01.2021 года (т.1 л.д.5), то есть до возбуждения уголовного дела, в котором он признается в совершении преступления. Указанное объяснение подлежит признанию в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Кроме этого, поскольку имеются смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные пп. «и» и «к» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, наказание подлежит назначению с применением ч.1 ст.62 УК РФ.

Судебная коллегия также считает необходимым исключить из приговора указание об отмене с применением ч.6 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору от 20 июля 2020 года, поскольку Кучербаевым А.З. преступление, предусмотренное п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ совершено 17 марта 2019 года, то есть до его условного осуждения по приговору от 20.07.2020 года. При этом, наказание, назначенное по приговору от 20.07.2020 года подлежит самостоятельному исполнению.

Ввиду изложенного, из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о назначении наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности с наказанием, назначенным по приговору от 20.07.2020 года.

Началом срока отбывания наказания в приговоре указан день вынесения приговора – 9 июня 2021 года. Вместе с тем, по смыслу положений ст.72 УК РФ, срок отбытия наказания должен исчисляться со дня вступления приговора в законную силу, поэтому в этой части в приговор также необходимо внести изменения.

Суд, указав в резолютивной части приговора о зачете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей период с 6 октября 2020 года, назначив отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, не указал, в каком соотношении подлежит зачету данный срок. Между тем, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. При таких обстоятельствах, срок содержания Кучербаева А.З. под стражей в период с 9 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме этого, по приговору Белорецкого межрайонного суда РБ от 8 октября 2020 года и апелляционному постановлению Верховного Суда РБ от 8 декабря 2020 года период содержания Кучербаева А.З. под стражей с 8 октября 2020 года до 8 декабря 2020 года зачтен в срок отбывания наказания из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня содержания в колонии - поселении. Указанный период содержания под стражей по настоящему приговору в соответствии с п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ подлежит зачету в счет отбывания наказания из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии – поселении.

Также зачету в счет отбытого наказания из расчета 1 день за 1 день подлежит период времени с 8 декабря 2020 года до 9 июня 2021 года, когда осужденный Кучербаев А.З. отбывал наказание в виде лишения свободы по приговору от 8 октября 2010 года. К этому периоду положения ч.3.1 ст.72 УК РФ не применяются.

Из резолютивной части приговора подлежит исключению указание о зачете в срок отбывания наказания содержание под стражей с 6 октября 2020 года, поскольку из приговора от 8 октября 2020 года и апелляционного постановления Верховного Суда РБ от 8 декабря 2020 года следует, что Кучербаев А.З. взят под стражу в зале судебного заседания – 8 октября 2020 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

    приговор Белорецкого межрайонного суда Республики Башкортостан от 9 июня 2021 года в отношении Кучербаева А.З. изменить:

- из описательно - мотивировочной части приговора исключить указание о причинении потерпевшему К.А.А.. значительного материального ущерба;

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание обстоятельства – явку с повинной;

- наказание, назначенное по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.1 ст.62 УК РФ смягчить до 1 года 8 месяцев лишения свободы;

- из резолютивной части приговора исключить указание об отмене условного осуждения на основании ч.6 ст.74 УК РФ по приговору Белорецкого межрайонного суда от 20 июля 2020 года и назначении наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности с приговором от 20 июля 2020 года;

- наказание, назначенное по приговору Белорецкого межрайонного суда от 20 июля 2020 года исполнять самостоятельно;

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказание по приговору Белорецкого межрайонного суда РБ от 8 октября 2020 года окончательно назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- срок отбытия наказания исчислить со дня вступления приговора в законную силу;

- в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Кучербаева А.З. под стражей с 9 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

- в соответствии с п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей по приговору Белорецкого межрайонного суда РБ от 8 октября 2020 года в период с 8 октября 2020 года до 8 декабря 2020 года зачесть в срок отбывания наказания из расчета 1 день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии – поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в течении 6 месяцев со дня вступления в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:                          А.А. Дашкин

Судьи:                                       Р.А. Кадыров

                                           А.Н. Филиппов

...