Решение по делу № 22-599/2024 от 23.01.2024

Судья Синенко И.С.                  Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 19 февраля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи – Балашовой И.В.,

с участием судей: Лихачева С.Г., Яцуценко Е.М.,

при секретаре судебного заседания – Таховеевой Ю.В.,

с участием прокурора Лиховидова И.Д.,

осужденного Рыбалко А.И. (посредством видеоконференцсвязи),

защитника- адвоката Цоя С.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Чередника К.Ю., апелляционным жалобам адвоката Заблоцкого Е.А., осужденного Рыбалко А.И., на приговор Хасанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Рыбалко Андрей Иванович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин РФ, регистрации на территории РФ не имеющий, проживающий по адресу: <адрес>, пгт. Славянка, <адрес>, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № Хасанского судебного района <адрес> по ч.1 ст.119 УК РФ к 01 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Надеждинским районным судом <адрес> по п.«в» ч.2 ст.158, п.«а» ч.3 ст.158, ч.3, 5 ст.69 УК РФ (с учетом постановления Уссурийского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) к 02 годам 09 месяцам лишения свободы и ограничению свободы; освобожден условно-досрочно по постановлению Артемовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на неотбытый срок - 09 месяцев 18 дней;

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № Хасанского судебного района <адрес> по ч.1 ст.119 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Хасанским районным судом <адрес> по ч.1 ст. 228, ч.5 ст.69 УК РФ к 01 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Надеждинским районным судом <адрес> по п.«б, в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.158, ч. 2 ст. 69, п.«в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ (с приговором Надеждинского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ и приговором Хасанского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ), с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ к 02 годам 08 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима;

ДД.ММ.ГГГГ Хасанским районным судом <адрес> (с учетом апелляционного определения <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ, постановления Уссурийского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по п.«в» ч.2 ст.158, п.«б» ч.2 ст.158, п.«г» ч.2 ст.161, ч.3, 5 ст.69 УК РФ к 04 годам 08 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию;

ДД.ММ.ГГГГ Хасанским районным судом <адрес> по ч.1 ст.314.1 УК РФ к 04 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания;

ДД.ММ.ГГГГ Хасанским районным судом <адрес> по ч.1 ст.314.1 УК РФ к 04 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ к 02 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказания, назначенного по приговору Хасанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено Рыбалко А.И. 03 года лишения свободы в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, с учетом положений ч. 3.3 ст.72 УК РФ.

Зачтено в срок наказания отбытое по приговору Хасанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ наказание с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

В приговоре разрешен вопрос, касающийся вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Яцуценко Е.М., выслушав мнение прокурора Лиховидова И.Д., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Рыбалко А.И. и адвоката Цоя С.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

Рыбалко А.И. осужден по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, то есть за кражу имущества, совершенную с банковского счета (при отсутствии признаков преступления предусмотренного ст.159.3 УК РФ), с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление им совершено во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении прокурор Чередник К.Ю. ставит вопрос об изменении приговора и исключении из вводной части приговора указание на судимости по приговорам Хасанского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, по приговору мирового судьи судебного участка № Хасанского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку указанные судимости на момент совершения преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, в силу требований п.п. «в,г» ч.3 ст.86 УК РФ, погашены.

Также просит об исключении из описательно – мотивировочной части указание на наличие в действиях Рыбалко А.И. квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба гражданину», поскольку согласно обвинительному заключению Рыбалко А.И. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ – кража, то есть тайное хищение имущества, совершенная с банковского счета (при отсутствии признаков преступления предусмотренного ст.159.3 УК РФ). Квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», не вменялся.

Кроме того, поскольку на основании п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание Рыбалко А.И., признан рецидив преступлений, который в силу п.«а» ч.2 ст.18 УК РФ является особо опасным, то при зачете Рыбалко А.И. в срок лишения свободы времени содержания под стражей подлежат применению положения ч.3.2 ст. 72 УК РФ, о чем также просит указать в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Рыбалко А.И. с приговором суда не согласен, считает его слишком суровым, несправедливым, поскольку банковской картой, которую он поднял возле лавочки, он не пользовался, а пользовался человек, которому он её отдал, и который после одной покупки по карте, сказал, что на ней больше денег нет. О том, что тот человек пользовался картой в разных магазинах, ему (Рыбалко А.И.) известно не было. Кроме того, судом не принято во внимание, что на его иждивении находится инвалид 1 группы. Кроме того не согласен, с назначением ему наказания с применением ст.69 ч.5 УК РФ, и присоединением по предыдущему приговору наказания в виде 2 месяцев, поскольку по данному приговору срок отбытия наказания закончился ДД.ММ.ГГГГ.

В обоснование несогласия с приговором так же отмечает что, он добровольно написал явку с повинной, интересовался о принадлежности карты, чтобы вернуть деньги которые были сняты и истрачены. При этом указывает, что поскольку тот человек, которому он отдал карту ушел и не вернулся, а узнав, чья карта, отдал её сотрудникам полиции, то получается, что он знал, чья карта, однако тратил ее, при этом зная, что его (Рыбалко А.И.) будут искать.

Обращает внимание, на то, что он вину признает полностью, что, будучи пьяным, не думая поднял карту. Раскаивается и дает слово, что больше никогда не поступит так. Он очень боится за женщину инвалида 1 группы, у которой кроме него нет никого, и она нуждается в его помощи. Просит отменить, приговор привлечь к уголовной ответственности свидетеля Свидетель №1, так как именно он тратил средства с карты, без него, поскольку он был пьян и ушел домой. Просит назначить ему принудительное лечение от алкоголизма, в котором он нуждается, в срочном порядке, так как без лечения может совершить суицид.

В апелляционной жалобе адвокат Заблоцкий Е.А. считает, назначенное Рыбалко А.И. наказание несправедливым и слишком суровым. Полагает, что с учетом смягчающих вину обстоятельств, таких как явка с повинной, признание вины и раскаяние, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, состояния здоровья и возраста, оказания помощи инвалиду 1 группы, Рыбалко А.И. возможно назначить менее длительный срок лишения свободы. Просит приговор изменить, уменьшив срок лишения свободы.

Возражений на апелляционные представление, жалобы не поступило.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований ст. 15 и ст. 244 УПК РФ. Все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных при рассмотрении дела доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Имеющие значение для дела обстоятельства были всесторонне и полно исследованы судом, выводы суда о виновности Рыбалко А.И. основаны на доказательствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, которым судом дана надлежащая оценка с точки зрения допустимости, достоверности, а в своей совокупности – достаточности для рассмотрения уголовного дела.

В судебном заседании Рыбалко А.И. вину в инкриминируемом деянии признал в полном объеме, от дачи показаний отказался на основании ст. 51 Конституции РФ.

Оглашенные в порядке ст.276 УПК РФ показания осужденного Рыбалко А.И., данные им в ходе предварительного расследования (т.1, л.д. 117-120), осужденный после их оглашения подтвердил.

Показания осужденного Рыбалко А.И. об обстоятельствах хищения банковской карты, открытой на имя Потерпевший №1 в ПАО «Сбербанк», находящейся на земле рядом со спящим Свидетель №2, которую он передал Свидетель №1 для того, чтобы последний ею расплатился за спиртное в магазинах пгт. Славянка, согласуются с показаниями потерпевшей Потерпевший №1, о том, что она давала ДД.ММ.ГГГГ свою банковскую карту своему сожителю Свидетель №2 с целью расчета за приобретение продуктов питания и необходимых бытовых вещей, а также о том, что спустя некоторое время на её мобильный телефон поступили смс сообщения о списании с карты денежных средств, а также, о том, что вернувшись домой, Свидетель №2 сообщил о хищении у него её банковской карты. В ходе просмотра смс сообщений она обнаружила хищение с её банковской карты денежных средств, списание по которым, осуществляла не она. Так же Свидетель №2 ей сообщил, что в данном магазине расплачивался не он, и к этому времени банковская карта у него отсутствовала (т.1 л.д. 51- 55).

Из дополнительных показаний Потерпевший №1 от ДД.ММ.ГГГГ следует, что согласно выписке по банковскому счету №, открытому на её имя в Дальневосточном банке ПАО «Сбербанк», к которому привязана банковская карта с №….7083, списание денежных средств с её банковского счета ДД.ММ.ГГГГ в виде оплат в магазинах пгт. Славянка, а именно: в 13:13 часов по Московскому времени на сумму 230,00 руб.; в 14:56 часов по Московскому времени на сумму 664,00 руб.; в 14:57 часов по Московскому времени на сумму 350,00 руб.; в 15:03 часов по Московскому времени на сумму 628,00 руб., производилось не в результате покупок, совершенных Свидетель №2, так как тот сообщил ей, что в это время он спал пьяный на лавочке. Ближе к ночи ДД.ММ.ГГГГ, Свидетель №2 пришел домой и отдал ей только 1000 рублей, банковской карты при нем не было (т.1 л.д. 62-66).

Кроме того, вина осужденного Рыбалко А.И. подтверждается показаниями свидетеля Свидетель №1 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 00 минут он, проходя мимо магазина «Гастроном №», увидел двух ранее не знакомых ему мужчин, один из них предложил ему выпить с ними спиртные напитки. Далее мужчина, который предлагал выпить сказал, чтобы он прошёл в магазин «Гастроном №» и приобрел алкогольную продукцию, дав для оплаты карту ПАО «Сбербанк». О принадлежности данной банковской карты мужчина ему ничего не пояснял, также не говорил ему, что карта была похищена. Взяв вышеуказанную карту, он направился в продуктовый магазин «Гастроном №», где приобрел две бутылки водки, сигареты, пол килограмма сосисок, бутылку пива «Жигулевское» и бутылку молока. Затем он вышел из магазина и отдал карту обратно, после чего они направились на стадион МБОУ СОШ № <адрес> для дальнейшего распития спиртной продукции. В ходе разговора, мужчина который давал ему карту, пояснил, что его зовут Андрей Рыбалко. Далее, выпив полбутылки водки, Рыбалко Андрей снова предложил ему сходить в магазин, попросив его купить 3 бутылки водки. На его предложение он согласился, но приобрести алкогольную продукцию у него не получилось, так как на карте было недостаточно денежных средств. Вернувшись обратно на стадион МБОУ СОШ № <адрес> он увидел, что Рыбалко Андрей ушел, на лавке остался сидеть неизвестный ему мужчина, который пояснил, что Рыбалко собрал спиртные напитки, закуску, взял телефон, который он (Свидетель №1) оставил на лавочке и ушёл в неизвестном направлении. После чего, он сделал сообщение в ДЧ ОМВД России «Хасанский» о краже его мобильного телефона, а также о нахождении у него чужой банковской карты, которую он добровольно сотрудникам полиции и сообщил о случившемся (т. 1 л.д. 67-70).

Из показаний свидетеля Свидетель №2 следует, что он проживает со Потерпевший №1, которая имеет инвалидность 2 группы, она не ходит и ей необходима постоянная помощь посторонних. У Потерпевший №1 имеется банковская карта, открытая на её имя в ПАО «Сбербанк», привязанная к её банковскому счету, на которую зачисляется пенсия, при получении которой Потерпевший №1 дает ему карточку и он идет за продуктами питания в магазин. ДД.ММ.ГГГГ утром, обсудив со Потерпевший №1, что необходимо приобрести продукты питания, он, взяв ее банковскую карту, направился в магазин. По пути следования, он по просьбе Потерпевший №1 снял с ее карты 1000 рублей, чтобы потом отдать Потерпевший №1 По пути в магазин он встретил своего знакомого Свидетель №1 и уже вместе с ним пошел в магазин, где приобрел бутылку водки, расплатившись с карты Потерпевший №1, с разрешения последней. Распив вместе с Свидетель №1 спиртное, направился к другому магазину. Банковская карта, кошелек с деньгами и мобильный телефон находились при нем. Приобретя бутылку водки и расплатившись своими наличными денежными средствами, он направился на лавочку, где он один стал распивать алкоголь, в результате чего, усн<адрес> он проснулся, обнаружил, что при нем отсутствует принадлежащий ему телефон и банковская карта Потерпевший №1 В последующем он узнал, что ДД.ММ.ГГГГ, когда он пьяный спал на лавочке, к нему подошел Рыбалко А.И. и похитил банковскую карту Потерпевший №1, которая у него выпала из кармана на землю, а после похитил с банковской карты Потерпевший №1 денежные средства (т.1 л.д. 87-90).

Кроме того, вина Рыбалко А.И. в совершении инкриминируемого деяния подтверждается следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

протоколом явки с повинной Рыбалко А.И. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Рыбалко А.И. добровольно сообщил о том, что ДД.ММ.ГГГГ, находясь в районе д/с Парус по <адрес>, в <адрес>, похитил банковскую карту, после чего передал данную банковскую карту малознакомому мужчине по имени Свидетель №1, для оплаты спиртного, не сообщив ему о том, что банковская карта ему не принадлежит (т.1 л.д.100- 101);

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, производством которого у Свидетель №1 была изъята банковская карта на имя Потерпевший №1 (т.1 л.д. 34-36);

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, производством которого с участием Свидетель №2 осмотрен участок местности, где Свидетель №2 указал на лавочку, на которой спал пьяный ДД.ММ.ГГГГ, после чего обнаружил пропажу банковской карты, открытой в ПАО «Сбербанк» на имя Потерпевший №1 (т.1 л.д. 43-46);

протоколом проверки показаний на месте с участием свидетеля Свидетель №1 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Свидетель №1 указал на магазины, в которых осуществлял оплату переданной ему Рыбалко А.И. банковской картой (т.1 л.д. 80-84);

протоколом проверки показаний на месте с участием подозреваемого Рыбалко А.И. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подозреваемый Рыбалко А.И. указал место, где он похитил банковскую карту, открытую на имя Потерпевший №1 в ПАО «Сбербанк» и подробно и последовательно рассказал об обстоятельствах совершения преступления, подтвердив ранее данные показания (т.1 л.д. 80-84);

протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрена банковская карта ПАО «Сбербанк» на имя Потерпевший №1 (т.1 л.д. 155-156); осмотренная банковская карта признана в качестве вещественного доказательства по делу и передана на хранение Потерпевший №1 (т.1 л.д. 162,163,164);

выпиской по счету банковской карты ПАО «Сбербанк» на имя Потерпевший №1, в которой зафиксировано время и размер потраченных денежных средств на приобретение продуктов питания в магазинах ИП «ФИО8» и ООО «Стелс». (т.1 л.д. 66).

Оценив собранные по делу доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что показания Рыбалко А.И., данные на предварительном следствии об обстоятельствах совершения преступления, полностью согласуются с показаниями потерпевшей и свидетелей.

При этом, показания Рыбалко А.И. даны в присутствии защитника, последнему были разъяснены положения ст.51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против самого себя, а также положения уголовно- процессуального закона о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний.

Указанные обстоятельства, как верно указано судом, также подтверждаются выпиской по счету банковской карты потерпевшей, в соответствии с которой ДД.ММ.ГГГГ с 13 часов 13 минут по 15 часов 03 минуты, произведены покупки на общую сумму 1872 рубля, в магазинах ИП «ФИО8» и ООО «Стелс». Указанные операции были произведены до изъятия у свидетеля Свидетель №1 банковой карты.

Каких-либо существенных противоречий между показаниями Рыбалко А.И., потерпевшей и свидетелей, судом не установлено, не усматривает таких и судебная коллегия.

Оснований полагать, что Рыбалко А.И. оговорил себя, у суда не имелось, поскольку об указанных обстоятельствах ни сам Рыбалко А.И., ни его защитник суду не заявляли.

Суд обоснованно признал показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, показания потерпевшей Потерпевший №1, оглашенные в судебном заседании, протоколы следственных действий, а также иные письменные документы допустимыми и достоверными доказательствами, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе проведения предварительного расследования, которые повлекли бы за собой недопустимость собранных по делу доказательств, результатов проведенных осмотров мест происшествия, предметов и документов, составленных в соответствии со ст. 166 УПК РФ, не усматриавется.

Какие-либо противоречия в доказательствах, представленных стороной обвинения, требующие их истолкование в пользу подсудимого, по делу отсутствуют.

В этой связи суд, руководствуясь ч.2 ст.77 УПК РФ, пришел к обоснованному выводу, о том, что признательные показания Рыбалко А.И. могут быть положены в основу обвинения, поскольку виновность его подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, в связи с чем, выводы суда о доказанности вины Рыбалко А.И. в совершенном преступлении, являются правильными.

Доказательств наличия личной заинтересованности потерпевшей и свидетелей в расследовании и исходе уголовного дела в отношении Рыбалко А.И. объективно в ходе судебного разбирательства не установлено, доказательств обратного стороной защиты суду не представлено, в связи с чем, у суда не имелось оснований ставить под сомнение показания указанных лиц, которые последовательны, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Оценив в совокупности все собранные и исследованные по делу доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что преступление, в котором обвиняется Рыбалко А.И., имело место и совершил его именно он.

Доводы осужденного Рыбалко А.И. о непричастности к краже имущества Потерпевший №1, о том, к снятию денежных средств с карты Потерпевший №1 он отношения не имел, являются несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, совокупность которых обоснованно признана достаточной для постановления обвинительного приговора, решение суда в данной части мотивировано, оснований сомневаться в его правильности не имеется.

Оценивая доводы жалобы Рыбалко А.И. о том, что вменяемое ему преступление он не совершал, и о хищении денежных средств с карты потерпевшей не знал, а также о том, что хищение по данной карте мог совершить человек, которому он давал карту, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу ч.1 ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению.

Указанные в жалобе доводы противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела и опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о совершении преступления именно осужденным Рыбалко А.И..

Вместе с тем, при квалификации действий осужденного Рыбалко А.И. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - суд квалифицировал их как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), с причинением значительного ущерба гражданину.

Поскольку согласно обвинительному заключению квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» РыбалкоА.И. не вменялся, он, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, по доводам апелляционного представления, как излишне вмененный.

Исключение при квалификации действий Рыбалко А.И. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ указания на причинение значительного ущерба гражданину, не влечет снижение назначенного наказания по указанному преступлению, поскольку объем предъявленного обвинения Рыбалко А.И., не изменился.

При назначении наказания осужденному Рыбалко А.И. суд учитывал требования ст.6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности виновного, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, которое отвечает принципам справедливости, содержащимся в ст.6 УК РФ, и целям наказания, указанным в ст.43 УК РФ.

Оценивая личность судом учтено, что Рыбалко А.И., имеющий судимость за совершение тяжких преступлений против собственности, в соответствии со ст.15 УК РФ вновь совершил тяжкое преступление аналогичной категории, официально не трудоустроен, на учёте у врача психиатра нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется отрицательно.

На основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание Рыбалко А.И., судом обоснованно признаны явка с повинной, активное способствование расследованию преступления, выразившемуся в даче признательных показаний по делу, что способствовало своевременному установлению обстоятельств совершенного преступления.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве иных смягчающих наказание обстоятельств, суд признал признание вины подсудимым, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого, оказание помощи инвалиду 1 группы - ФИО15

На основании п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание Рыбалко А.И. судом признан рецидив преступлений, который как верно указано судом, в силу п.«а» ч.2 ст.18 УК РФ, является особо опасным.

С учетом указанных обстоятельств, а также принимая во внимание положения ч.5 ст.18 УК РФ о том, что рецидив преступлений влечет более строгое наказание, суд пришел к правильному выводу о назначении Рыбалко А.И. строгого наказания в виде лишения свободы на определенный срок.

Оснований для назначения Рыбалко А.И. наказания в виде лишения свободы на определенный срок условно, у суда не имелось, поскольку в силу п.«б» ч.1 ст.73 УК РФ условное осуждение при особо опасном рецидиве не назначается.

Наказание Рыбалко А.И. назначено справедливое, соразмерно содеянному, в пределах санкции статьи. Размер наказания Рыбалко А.И. в виде лишения свободы определен с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ, поскольку в его действиях установлен рецидив преступлений.

Оснований для постановления приговора без назначения наказания или освобождения от наказания, прекращения уголовного дела, не имеется. Обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, не установлено.

Каких-либо оснований для применения ст.ст. 15 ч.6, 64, 68 ч.3 УК РФ суд не усмотрел, не находит таких оснований и судебная коллегия, как и оснований для смягчения наказания.

Достаточных оснований для назначения Рыбалко А.И. дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы в соответствии с санкцией п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, суд не усмотрел, не усматривает и суд апелляционной инстанции, поскольку как верно указано судом, исправление осужденного может быть достигнуто путем отбытия основного наказания.

Вид исправительного учреждения осужденному Рыбалко А.И. назначен правильно и соответствует требованиям ст.58 ч.1 п. «г» УК РФ.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен судом с учётом положений ст. 81 УПК РФ.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Между тем, в соответствии со ст.ст.389.15 п.3 и 389.18 ч.1 п.1 УПК РФ приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ч.4 ст.7 и ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным мотивированным и справедливым.

Согласно п. 4 ст. 304 УПК РФ вводная часть приговора, помимо прочего, должна содержать данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела. К таким данным относятся сведения о судимостях. Однако, если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены в установленном законом порядке, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

По общим правилам ст. 86 УК РФ судимость погашается: в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока; в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания; в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания; в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания.

Вопреки указанным положениям закона, суд во вводной части приговора указал погашенные судимости Рыбалко А.И.

Так, по приговору Хасанского районного суда Приморского края от 31.05.2000 (с учётом постановления Партизанского районного суда Приморского края от 13.04.2012) Рыбалко А.И. осужден по ч.1 ст.158, ч.1 ст.161, ч.2 ст.69 УК РФ к 04 годам 06 месяцам лишения свободы; условно-досрочно освобождён 18.04.2003 года по постановлению Уссурийского городского суда Приморского края от 11.04.2003 на неотбытый срок 02 года 04 месяца 29 дней;

по приговору Хасанского районного суда Приморского края от 04.02.2004 Рыбалко А.И. осужден по ст.119, ст. 70 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы;

по приговору Хасанского районного суда Приморского края 17.02.2004 (с учётом постановления Партизанского районного суда Приморского края от 13.04.2012), Рыбалко А.И. осужден по п.«а» ч.3 ст.158, ч.1 ст.161, ч.3, 5 ст. 69 УК РФ к 05 годам 04 месяцам лишения свободы; условно-досрочно освобождён 17.04.2007 по постановлению Артемовского городского суда Приморского края от 06.04.2007 на неотбытый срок 01 год 07 месяцев 26 дней;

по приговору мирового судьи судебного участка № 91 Хасанского судебного района Приморского края от 17.12.2007 (с учётом постановления Партизанского районного суда Приморского края от 13.04.2012), Рыбалко А.И. осужден по ч. 1 ст. 119, ч.1 ст.119, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ к 02 годам 10 месяцам лишения свободы; условно-досрочно освобождён 05.10.2010 по постановлению Уссурийского городского суда Приморского края от 22.09.2010 на неотбытый срок 02 месяца 25 дней;

по приговору Хасанского районного суда Приморского края от 20.06.2011 Рыбалко А.И. осужден по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, ст.70 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы;

по приговору Хасанского районного суда Приморского края от 08.09.2011 (с учётом постановлений Партизанского районного суда Приморского края от 29.08.2012 и от 19.04.2013) Рыбалко А.И. осужден по ч.1 ст.161, ч.5 ст.69 УК РФ к 02 годам 02 месяцам лишения свободы; 05.07.2013 освобождён по отбытию наказания;

Таким образом, как верно указано в апелляционном представлении, судимости Рыбалко А.И. по указанным приговорам на момент совершения преступления были погашены.

Согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные настоящим Кодексом, связанные с судимостью.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить по доводам апелляционного представления из вводной части приговора указание на наличие судимостей по приговорам: - Хасанского районного суда от 31.05.2000, 04.02.2004, 17.02.2004, 20.06.2011, 08.09.2011, по приговору мирового судьи судебного участка № 91 Хасанского судебного района от 17.12.2007.

Доводы апелляционного представления о необходимости при зачете в срок отбытия наказания времени содержания Рыбалко А.И. под стражей, применения вместо п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, положений ч.3.2 ст. 72 УК РФ, также являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, поскольку в его действиях установлен особо опасный рецидив.

При этом, в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания Рыбалко А.И. под стражей с 26.08.2023 до вступления приговора в законную силу, поскольку с указанного времени по настоящему уголовному делу он содержится под стражей. Сведений о том, что Рыбалко А.И. освобождался из-под стражи, материалы дела не содержат.

Иных нарушений уголовного, уголовно-процессуального законов, влекущих изменение приговора, либо его отмены по доводам защиты, материалами дела не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

о п р е д ел и л а:

Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 08 декабря 2023 года в отношении Рыбалко Андрея Ивановича, - изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам: - Хасанского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, по приговору мирового судьи судебного участка № Хасанского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ;

Исключить из описательно – мотивировочной части указание на наличие в действиях Рыбалко А.И. квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба гражданину».

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Рыбалко А.И. под стражей с 26.08.2023 до вступления приговора суда в законную силу, то есть до 19 февраля 2024 из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Зачесть Рыбалко А.И. в срок лишения свободы отбытое наказание по приговору Хасанского районного суда Приморского края от 17.10.2023 с 17.10.2023 до 08.12.2023.

В остальной части приговор Хасанского районного суда Приморского края от 08.12.2023 года, - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Рыбалко А.И., адвоката Заблоцкого Е.А., - без удовлетворения.

Апелляционное представление прокурора - удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный Суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ путем направления кассационных жалобы, представления в течение 6 месяцев со дня вынесения настоящего определения, а осужденным содержащимся под стражей, в тот же срок с момента вручения ему настоящего определения.

В случае подачи кассационной жалобы, представления, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материалов дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий                     И.В.Балашова

Судьи:                                    С.Г.Лихачев

                                        Е.М.Яцуценко