Решение по делу № 22-1070/2015 от 13.06.2015

Судья Дибиров М.Д. дело №22-1070

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Махачкала 08 июля 2015 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Гимбатова А.Р.

судей Асхабова А.А. и Магомедрасулова К.Т.

при секретаре Атаевой Э.А.

с участием прокурора Магомедова Р.М., адвоката Умаров Р.Т., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление старшего помощника Кизилюртовского межрайонного прокурора Гасанова Г.П. и апелляционную жалобу адвоката Умарова Р.Т. в интересах осужденного МММ на приговор Кизилюртовского районного суда РД от 13 мая 2015 года, которым

МММ, <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ от 02.11.2013 г. №32-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы на 1 год, по ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 3 годам лишения свободы с содержанием в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы на 1 год, с возложением обязательств.

Он же оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ.

Приговором суда МММ признан виновным в пособничестве в участии в вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом, а также незаконном приобретении и хранении боеприпасов и взрывчатых веществ, совершенных в <адрес> при обстоятельствах изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Асхабова А.А., выслушав мнение прокурора Магомедова Р.М., полагавшего необходимым по доводам апелляционного представления отменить приговор суда и направить на новое разбирательство в тот же суд, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, пояснения адвоката Умарова Р.Т., который полностью поддержал доводы жалобы и просил изменить приговор суда, а апелляционное представление оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции,

установил:

В апелляционном представлении гособвинитель Гасанов Г.П. указывает на незаконность и обоснованность приговора суда в отношении МММ В обоснование доводов представления указывается, что суд необоснованно переквалифицировал действия МММ со ст.208 ч.2 УК РФ на ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ в редакции от 02.11.2013 года, и оправдал его по предъявленному обвинению по ч.1 ст.222 УК РФ по эпизоду перевозки оружия и боеприпасов.

Так, доводы суда о том, что никто из руководителей и членов НВФ по настоящему делу не допрошен и нет показаний о принятии МММ в члены НВФ, о распределении ролей и даче последнему поручений, являются несостоятельными и опровергаются показаниями Насибовой П., оглашенными в судебном заседании в качестве обвиняемого по другому делу Алхасова, а также последовательными признательными показаниями самого МММ, данными в присутствии адвоката, которыми установлено, что в сентябре 2014 года МММ оказывал пособническую помощь члену НВФ Асудинову. Однако суд показаниям указанных лиц надлежащей оценки не дал, что повлекло за собой неправильную переквалификацию ч.2 ст.208 УК РФ на ч.5 ст.33 – 208 ч.2 УК РФ в старой редакции ((в редакции ФЗ от 02.11.2013 г. №32-ФЗ).

Суд в приговоре привел не исследованные в судебном заседании предыдущие постановления о привлечении МММ в качестве обвиняемого и не утвержденные прокурором обвинительные заключения.

При наличии в обвинительном заключении нескольких показаний подозреваемого и обвиняемого МММ, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Являются необоснованными доводы суда о том, что судебной практикой под незаконной перевозкой оружия и боеприпасов понимается их перемещение любым видом транспорта, но непосредственно при обвиняемом, поскольку такой вывод противоречит разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.03.2002 г. №5 (в ред. От 03.12.2013 г.) «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств». В судебном заседании установлено, что МММ знал и видел у перевозимого им члена НВФ Асудинова автомат и черный пояс, в котором находились боеприпасы и пистолет.

Кроме того, в нарушение требований ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора при назначении наказания по ч.1 ст.222 УК РФ не указана дополнительная мера наказания, что противоречит Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. №1 «О судебном приговоре».

С учетом указанных существенных нарушений уголовно-процессуального закона ставится вопрос об отмене приговора в отношении МММ и передачи на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях адвокат Умаров Р.Т. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя - без удовлетворения по аналогичным обстоятельствам, изложенным в нижеприведенной апелляционной жалобе адвоката Умарова Р.Т..

В апелляционной жалобе адвокат Умаров Р.Т. указывает на необоснованность приговора в части осуждения МММ по ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ. В обоснование доводов жалобы указывает, что в приговоре суд не привел мотивы и умысел МММ, направленные на оказание им содействия Асудинову А. пособничества в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.208 УК РФ. Выводы следствия о том, что Асудинов А. вовлек МММ к участию в НВФ, не подтверждаются материалами дела, поскольку в отношении Асудинова А. уголовное дело по ст.205.1 УК РФ не возбуждалось. Доказательств, в том числе полученных и в ходе оперативно-розыскной деятельности, тому, что МММ вступил в НВФ, ему было поручено обеспечивать деятельность НВФ в виде перевозки членов НВФ и огнестрельного оружия на своем автотранспорте, стороной обвинения не приведено, МММ никого из членов НВФ лично не знал и никогда ни с кем из них связь не поддерживал, в том числе и с Асудиновым А., не возил Асудинова А.. в места дислокации НВФ, не встречался с другими членами НВФ, совместно с Асудиновым А. или еще с кем-либо не участвовал в совершении противоправных деяниях. Сам МММ не соблюдал конспирацию, не проводил тайные встречи. В его мобильном телефоне не обнаружено ни одного номера из числа членов НВФ, отсутствуют фонограммы записей его телефонных разговоров с членами НВФ, не следил за окружающей обстановкой и не информировал боевиков, продукты питания не доставлял, жилье для размещения боевиков не предоставлял, также как и какую-либо информацию на сотрудников правоохранительных органов. Защита считает, что МММ в НВФ не вступал, участие в нем не принимал, оружие не имел, и не оказывал пособническую помощь.

Указывая о вступлении МММ в НВФ, обвинение не привело ни одного доказательства тому, кто состоял в этом НВФ, куда вступил МММ, какое оружие у них было в наличии. Делается вывод, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие существование вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом, куда вступил МММ.

В качестве доказательства вступления МММ в НВФ приведены противоречивые показания Насибовой П. и Алхасова М. Обвинение МММ основано только лишь на его показаниях, которые не являются исключительными и абсолютными доказательствами.

Согласно закону пособник несет уголовную ответственность только в том случае, если имеется исполнитель преступления, который совершил его при непосредственном содействии пособника. В материалах дела нет доказательств о совершении исполнителем (Асудиновым А.) преступления по ч.2 ст.208 УК РФ при непосредственной пособнической помощи МММ при отсутствии таких сведения выводы суда о том, что МММ оказал пособническую помощь Асудинову А. в участии незаконного вооруженного формирования на территории <адрес> являются несостоятельными, суд в приговоре не раскрыл в чем выразилось так называемое пособничество МММ Более того, в деле имеется постановление от 10.09.2014 г. о предъявлении Асудинову А. обвинения по ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ.

Сторона обвинения указывает, что МММ приходил к Насибовой П. домой исключительно по ее просьбе помочь по хозяйству. О том, что Насибова П. приглашала МММ в целях оказания помощи Асудинову А. Насибовой П. категорически отвергается, в опровержение этому сторона обвинения доказательств не представила. Более того, Насибова П. показала, что Асудинов А. не уговаривал МММ вступать в НВФ, договаривался поддерживать через нее связь, не поручал обеспечивать деятельность НВФ путем перевозки членов НВФ и оружия. Аналогичные показания дал Алхасов М.

При таких обстоятельствах МММ подлежал оправданию по ч.2 ст.208 УК РФ ввиду его непричастности к преступлению, однако суд необоснованно переквалифицировал его действия на ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ и признал виновным лишь за то, что он неоднократно перевез Асудинова А. из <адрес> до окраин <адрес>.

Следствием не установлено, что Асудинов А. садился в автомашину МММ и открыто носил автомат или пистолет, сам осужденный утверждает, что не видел автомат в руках Асудинова А. Органы следствия не располагают заключением по огнестрельному оружию Асудинова А., которое, по версии следствия, Магомедгазиев М.М. незаконно перевозил в своем транспортном средстве. Указанное оружие не осмотрено и не приобщено к делу в качестве вещественного доказательства. Следовательно, данное обвинение не основано на законе, и суд обоснованно оправдал МММ в этой части обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Просит приговор суда изменить, МММ по обвинению по ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ оправдать, в остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях государственный обвинитель Гасанов Г.П. просит апелляционную жалобу адвоката Умарова Р.Т. в защиту интересов осужденного МММ - оставить без удовлетворения. Указывается на необоснованность переквалификации действий МММ со ст.208 ч.2 УК РФ на ст.ст.33 ч.5-208 ч.2 УК РФ. Доводы защиты о том, что в деле не имеется достаточных доказательств тому, что МММ на своей автомашине перевозил члена НВФ Асудинова А. с огнестрельным оружием и боеприпасами, что без экспертного заключения не может быть сделан категоричный вывод об объективной стороне данного преступления, считает несостоятельным, поскольку он опровергается показаниями самого МММ и другими материалами уголовного дела. Указывает, что также являются необоснованными и опровергаются добытыми по делу доказательствами доводы апелляционной жалобы, что отсутствуют доказательства о вступлении МММ в НВФ. Вина МММ в инкриминируемых ему органами следствия преступлениях совокупностью добытых по делу доказательств установлена в полном объеме.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и в апелляционной жалобе адвоката, и в возражениях на них, выслушав пояснения участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции находит приговор суда в отношении осужденного МММ подлежащим отмене, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.389 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В разъяснениях, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. №1 «О судебном приговоре», обращено внимание судов на то, что в силу ст.240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УПК РФ. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Однако, в нарушение требований УПК РФ и разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. №1, суд в приговоре, как на доказательство сослался на копию приговора Кизилюртовского районного суда от 20.03.2015 года в отношении Алхасова, осужденного по ч.2 ст.208, ч.1 ст.222 УК РФ, указав, что в материалах уголовного дела и приговоре нет доказательств о связях МММ с Асудиновым, тогда как согласно протоколу судебного заседания данное доказательство в судебном разбирательстве не исследовалось.

Кроме того, мотивируя свои выводы относительно переквалификации действий МММ со ст.208 ч.2 на ст.33 ч.5 - ст.208 ч.2 УК РФ, суд в приговоре провел анализ пяти постановлений о привлечении МММ в качестве обвиняемого (л.д.л.д.79 т.2, 232 т.2, л.д.138 т.3, 203 т.3, 38 т.4) и указал на содержащиеся в них противоречия, которые в судебном заседании также не исследовались.

Таким образом, судебная коллегия отмечает, что выводы суда изложенные в приговоре основаны на доказательствах, которые непосредственно не исследованы в судебном заседании.

В судебном заседании суд поставил на обсуждение вопрос о возможности рассмотрения уголовного дела без явившихся свидетелей Далгатова и Хайбулаева. Адвокат Умаров Р.Т. и подсудимый МММ возражали против этого, поскольку у них имелись вопросы к указанным лицам. Совещаясь на месте, суд постановил рассмотреть дело слушанием без свидетелей Далгатова, Хайбулаева и Багамаева, указывая на то, что «их показания полностью повторяются показаниями Гараханова, и нет необходимости отложить дело из-за их неявки, и не огласить их показания» (т.4 л.д.195).

Таким образом, установлено, что суд поставил на обсуждение вопрос о возможности рассмотрения дела без свидетелей Далгатова и Хайбулаева, а постановление вынес, помимо Далгатова и Хайбулаева, еще и в отношении Багамаева, который, как следует из протокола судебного заседания, был допрошен в суде, а также оглашались его показания (т.4 л.д.186-190). Кроме того, несмотря на то, что, не допросив Далгатова и Хайбулаева и не исследовав их показания, суд сделал необоснованный вывод о том, что их показания полностью повторяются показаниями Гараханова.

В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Из протокола судебного заседания видно, что после допросов подсудимого МММ, свидетелей Насибовой П. Алхасова М.А., в связи с возникшими противоречиями, их показания были оглашены в судебном заседании. Однако в приговоре суд не указал, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств, и отверг другие.

Согласно ст.ст.293, 294 и 295 УПК РФ после окончания прений сторон председательствующий предоставляет подсудимому последнее слово, в том числе с использованием систем видеоконференц-связи. Если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд вправе возобновить судебное следствие. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово. Заслушав последнее слово подсудимого, суд удаляется в совещательную комнату для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания.

Суд нарушил указанные требования УПК РФ. Как следует из протокола судебного заседания, после прений сторон с последним словом выступил подсудимый МММ, который, не сообщив ничего нового, вину свою не признал, пояснив, что оказался в ненужное время в ненужном месте, после чего суд удалился в совещательную комнату, вынес и огласил приговор. Далее из протокола следует, что адвокат Умаров Р.Т. и гособвинитель Гасанов Г.П. выступили с репликами, и вновь подсудимому МММ было предоставлено последнее слово, после которого суд удалился в совещательную комнату, вынес и огласил приговор, разъяснил право и порядок его обжалования. После этого протокол подписан председательствующим и секретарем судебного заседания.

При вынесении приговора и квалификации действий МММ в части незаконного приобретения боеприпасов, судом первой инстанции не приняты во внимание требования ст.78 УПК РФ, при том, что органами следствия, и судом указано, что МММ приобрел боеприпас – ручную гранату Ф-1 осколочного действия, примерно летом 2006 года.

Кроме того, в приговоре суд указал, что МММ при перевозке Асудинова А. видел при нем автомат, пистолет и боеприпасы. Однако, со ссылкой на то, что материалами дела не установлено, что непосредственно при МММ было какое-либо оружие и боеприпасы, которые он перевозил, суд не усмотрел в действиях МММ состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ - незаконная перевозка оружия.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда по следующим основаниям.

По смыслу закона незаконное перемещение оружия и боеприпасов в одежде или непосредственно на теле обвиняемого является не перевозкой, а ношением.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" под незаконной перевозкой огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать их перемещение на любом виде транспорта, но не непосредственно при обвиняемом.

При таких обстоятельствах выводы суда в части оправдания МММ по незаконной перевозке оружия и боеприпасов являются преждевременными, требующими дополнительной проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При указанных обстоятельствах, когда судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, неустранимые в суде апелляционной инстанции, приговор суда в отношении МММ в соответствии со ст.389.22 УПК РФ подлежит отмене, и передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить указанные нарушения требований уголовно-процессуального закона, тщательно исследовать все представленные сторонами доказательства, в том числе проверить доводы, изложенные в апелляционном представлении государственного обвинителя и апелляционной жалобе адвоката, дать им надлежащую юридическую оценку, и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

В соответствии с п. 55 Постановления Пленума Верховного суда РФ №41 от 19 декабря 2013 года, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного заседания в разумные сроки, суд апелляционной инстанции находит необходимым до повторного рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, избрать в отношении МММ меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц, то есть до 08 августа 2015 года, включительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кизилюртовского районного суда РД от 13 мая 2015 года в отношении МММ, <дата> года рождения, - отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, частично удовлетворив апелляционное представление и апелляционную жалобу адвоката Умарова Р.Т.

До повторного рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, избрать в отношении МММ <дата> года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на один месяц, то есть до 08 августа 2015 года, включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, по правилам, предусмотренным главами 47-1, 48-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи