Решение по делу № 7У-1075/2020 от 14.02.2020

    Дело № 77- 188 /20

    КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Владивосток                                                                  13 мая 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

    Председательствующего Железнова Е.В.

    судей Малышевой Н.В., Познер Г.А.

    при ведении протокола помощником судьи Черных В.А.

Рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Рассказовой     Н.А. на приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 16 января 2019 года, апелляционное определение Приморского краевого суда от 28 мая 2019 года в отношении осужденного Колонтаева ФИО15,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Первореченского районного суда г.Владивостока от 16 января 2019 года

Колонтаев ФИО16 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,

осужден по:

ч.1 ст.222 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств ФИО11) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных полномочий в указанных органах на срок 2 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных полномочий в указанных органах на срок 2 года.

Срок наказания постановлено исчислять с 16 января 2019 года.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 23.06.2016 по 20.07.2017 из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В соответствии со ст.10, ч.3 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 7.12.2011 №420-ФЗ) с учетом п.2 ч.10 ст.109 УПК РФ зачтено в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом с 21.07.2017 по 13.07.2018 из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3.07.2018 №186-ФЗ) зачтено в лишение свободы время нахождения под домашним арестом с 14.07.2018 по 19.12.2018 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Он же оправдан по:

п. «б» ч.4 ст.228.1 УК РФ (обвинение в незаконном сбыте наркотических средств ФИО4) на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ;

п. «б» ч.4 ст.228.1 УК РФ (обвинение в незаконном сбыте наркотических средств ФИО5) на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ

п. «б» ч.4 ст.228.1 УК РФ (обвинение в незаконном сбыте наркотических средств ФИО5) на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ.

За Колонтаевым Д.А. признано право на реабилитацию.

Этим же приговором осужден ФИО6

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 28 мая 2019 года приговор в отношении Колонтаева Д.А. изменен:

-обстоятельством, смягчающим наказание по ч.1 ст.222 УК РФ признано «активное способствование раскрытию преступления»;

наказание, назначенное по ч.1 ст.222 УК РФ смягчено до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и ч.1 ст. 222 УК РФ наказание смягчено до 6 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Колонтаева Д.А. оставлен без изменения.

Согласно приговору, с внесенными в него изменениями апелляционным определением, Колонтаев Д.А. признан виновным:

- в незаконном хранении по месту своего жительства в <адрес> в <адрес> боеприпасов (10 патронов разного калибра) в период с декабря 2013 по 23.06.2016;

- он же, являясь оперуполномоченным отдела уголовного розыска ОП № УМВД РФ по <адрес>, 09.06.2016 в период с 8.00 ч до 17.00 ч, при пособничестве ФИО17, находясь в помещении ОП № УМВД РФ по <адрес> незаконно сбыл ФИО11 наркотическое средство.

Все преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Рассказова Н.А. просит отменить приговор и апелляционное определение в части осуждения Колонтаева Д.А. за преступления, предусмотренные ч.1 ст.222, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, указывая на отсутствие доказательств виновности Колонтаева; оперативное мероприятие проведено с нарушением закона, поэтому доказательства, полученные на основании результатов «оперативного наблюдения» и «оперативного эксперимента», являются недопустимыми доказательствами. Указывает на провокационные действия оперативных сотрудников УФСБ, проводивших «оперативный эксперимент» в отношении Колонтаева с участием свидетеля ФИО18, отбывающего наказание в следственном изоляторе и находящегося в зависимости от этих сотрудников; показания осужденного ФИО19, изобличающие, по мнению суда Колонтаева, являются недопустимыми доказательствами, равно как и показания наркозависимого свидетеля ФИО20, оговорившего его. До начала проведения оперативного мероприятия, свидетель ФИО21 сотрудниками УФСБ не досматривался на предмет наличия либо отсутствия у него наркотического средства. В деле нет бесспорных доказательств, свидетельствующих о сбыте Колонтаевым наркотического средства ФИО23. Протокол осмотра аудиозаписи ПТП от ДД.ММ.ГГГГ не соответствует его фактическому прослушиванию, так как в разговоре между Колонтаевым и ФИО24 отсутствует слово «скоростя», однако, оно присутствует в протоколе. По мнению автора кассационной жалобы, обнаружение боеприпасов по месту жительства Колонтаева, не является достаточным доказательством его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ, поскольку в съёмной квартире до Колонтаева проживал сын владельца квартиры ФИО8, который погиб и его причастность к этому преступлению осталась не проверенной, а алиби Колонтаева в этой части не опровергнуто. В силу ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности Колонтаева, которые не устранены судом, должны толковаться в пользу осужденного.

Заслушав доклад судьи Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы адвоката Рассказовой Н.А., основания, послужившие для передачи её на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции; выступление адвоката Рассказовой Н.А., поддержавшей доводы жалобы; мнение прокурора девятого кассационного отдела (с дислокацией в г. Владивостоке Приморского края) ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ Мамонтова А.О., который просила изменить состоявшиеся судебные решения, применить положения ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 №420 – ФЗ) и зачесть Колонтаеву Д.А. в срок лишения свободы время нахождения его под домашнем арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, в остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения; судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены нарушения уголовного закона.

Так, на основании ч. 34 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3.07.2018г. №186-ФЗ) суд зачел Колонтаеву Д.А. в срок лишения свободы время нахождения его под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 19 декабря 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

Однако, в силу ст. 10 УК РФ порядок такого зачёта ухудшает положение Колонтаева по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу названного законазакона, следовательно, обратной силы этот закон не имеет и не распространяется на него, так как все преступления Колонтаевым совершены до 03.07.2018.

Таким образом, судебная коллегия находит необходимым зачесть в лишение свободы время нахождения Колонтаева под домашним арестом в период с 14.07.2018 по 19.12.2018 из расчёта один день нахождения его под домашним арестом за один день лишения свободы.

Других оснований для изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

Вывод суда о виновности Колонтаева в совершении преступлений, за которые он осужден, не вызывает сомнений, поскольку он основан на совокупности доказательств, оценённых судом с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.

Доводы кассационной жалобы о непричастности Колонтаева к преступлениям, являются аналогичными доводам апелляционной жалобы.

Судебная коллегия находит апелляционное определение соответствующим требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции правильно признал допустимыми доказательства показания свидетеля ФИО11 и осужденного ФИО25, изобличающие Колонтаева в сбыте наркотического средства, поскольку они соответствуют уголовно-процессуальному закону, дополняют друг друга, в том числе согласуются с другими доказательствами, полученными в результате оперативных мероприятий, проведенных с соблюдением Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вопреки доводам жалобы, процедура, предусмотренная ст. 17 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности» при подготовке проведения оперативного мероприятия не нарушена, так как ФИО11 привлечён к ОРМ с его согласия.

Обстоятельств, свидетельствующих о необъективной оценки судом первой инстанции доказательств, влияющих на вывод о виновности Колонтаева в сбыте наркотического средства, в деле нет.

Доводы адвоката о возможной причастности иных лиц к незаконному хранению боеприпасов основаны на личном предположении.

Из установленных судом обстоятельств следует, что Колонтаев длительное время проживал в <адрес> в <адрес>. При обыске, проведенном по месту жительства Колонтаева, в пакете с незаконно хранящимися боеприпасами обнаружен один патрон к пистолету «Макарова», маркировка которого соответствовала маркировке закрепленных за Колонтаевым боеприпасов к табельному оружию.

С учётом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал юридическую оценку действиям Колонтаева, с которой обоснованно согласился суд апелляционной инстанции.

Назначенное наказание Колонтаеву Д.А. судебная коллегия находит законным и справедливым, соответствующим требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 16 января 2019 года, апелляционное определение Приморского краевого суда от 28 мая 2019 года в отношении осужденного Колонтаева ФИО26 изменить:

- зачесть в лишение свободы время нахождения Колонтаева Д.А. под домашним арестом в период с 14.07.2018 по 19.12.2018 из расчёта один день нахождения его под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Рассказовой     Н.А. – без удовлетворения.

Председательствующий                                                     Е.В. Железнов

Судьи:                                                                                  Г.А. Познер

                                                                                             Н.В. Малышева