Решение по делу № 22-2375/2023 от 06.04.2023

Судья Багаутдинова Н.А. Дело № 22- 2375

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Н.Новгород 15 мая 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего Медведевой М.А.,

судей Павиловой С.Е., Ярошенко О.Н.,

при секретаре Чистяковой А.С.,

с участием прокурора второго апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Фехретдинова Э.Ф.,

осужденного Борусяка В.С.,

защиты в лице адвоката Канифатовой О.А., представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГг.,

рассмотрела в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ апелляционные жалобы адвокатов С.1. Е.С., Канифатовой О.А., осужденного Борусяка В.С. на приговор Советского районного суда г.Н.Новгорода от 15 декабря 2022 года, которым

Борусяк В.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г.Н.Новгород, гражданин РФ, имеющий высшее образование, разведенный, <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ года рождения, официально не трудоустроенный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Борусяку В.С. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы время задержания и содержания Борусяка В.С. под стражей с 26.04.2019 г. до 25.11.2021 г., а так же со дня постановления приговора, т.е. с 15.12.2022 г., до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также в соответствие с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы время содержания Борусяка В.С. под домашним арестом с 25.11.2021 г. до 15.12. 2022 г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Павиловой С.Е., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб адвокатов, осужденного, выступление осужденного Борусяка В.С. и адвоката Канифатовой О.А., просивших приговор отменить, Борусяка В.С. оправдать, мнение прокурора Фехретдинова Э.Ф., просившего приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов и осужденного оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Борусяк В.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены Борусяком В.С. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции Борусяк В.С. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Савельев Е.С. выражает несогласие с приговором суда, приговор вынесен с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции. В обосновании своих доводов указывает, Борусяк В.С. с инкриминируемым деянием категорически не согласен, показал суду, что не совершал ничего того, в чем он обвиняется. В частности, Борусяк B.C. пояснил суду, что когда автомобиль под управлением Л. был остановлен сотрудниками ГИБДД, еще до доставления в отдел полиции, сотрудник полиции предложил ему все выложить из карманов, в этом ему помогала К.!. В результате ничего запрещенного, а также телефонов у Борусяка B.C. найдено не было. В последующем в отделе полиции также проводился досмотр, обнаруженные у него пакетик и два телефона, считает, были ему подброшены. Показания Борусяка B.C. о том, что он досматривался сотрудниками полиции еще до привода в отдел полиции, подтверждаются показаниями свидетеля Ш. Фактический досмотр Борусяка у <адрес>, на который ссылается Борусяк и при котором у него ничего запрещенного и телефонов обнаружено не было, подтверждает его невиновность и делает последующий досмотр Борусяка в отделе полиции при понятых недопустимым доказательством. И все последующие доказательства, связанные с изъятым пакетом с наркотическим веществом и телефонами, также являются недопустимыми доказательствами. При таких обстоятельствах довод суда о том, что показания Борусяка B.C. в этой части являются надуманными и носят предположительный характер, является ошибочным. Просит, приговор Советского районного суда города Нижнего Новгорода от 15 декабря 2022 года в отношении Борусяка В.С. отменить и вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Канифатова О.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым, приговор вынесен в нарушениями уголовно-процессуального закона, в приговоре не получили оценки доводы подсудимого и доводы его защитника относительно обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу. Суд, по мнению защиты, неоднократно нарушил право Борусяк B.C. на защиту, а также принципы состязательности и равноправия сторон, закрепленных в ст. ст. 15 и 244 УПК РФ. Судебное следствие велось предвзято, суд фактически выполнял функцию государственного обвинения, что выразилось в исследовании доказательств не имеющих отношения к предмету обвинения, рассмотренных и оцененных другим вступившим законную силу оправдательным приговором суда, допрашивались свидетели в том числе от предоставления, которых гособвинение отказывалось исследовать, допросы свидетелей со стороны судьи велись явно в пользу обвинения, неоднократно задавались вопросы после аналогичных, заданных стороной обвинения или защиты, а ответ судью не устраивал. В процессе судебного следствия защитой был заявлен ряд ходатайств, а именно: о признании недопустимыми доказательствами. Однако судом они оставлены без удовлетворения необоснованно, немотивированно. Просит, приговор Советского районного суда города Нижнего Новгорода от 15 декабря 2022 года в отношении Борусяка В.С. отменить и вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Борусяк В.С. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. Он не совершал преступления, в котором обвиняется. Он был досмотрен около автомобиля, после его остановки. В отделе полиции находился с 17 часов до 5:30 без протокола задержания. Он инвалид, не мог ходить без посторонней помощи, адвоката ему не предоставляли. В протоколах ошибки, нет подписей. Его досматривали в положении сидя. Сотрудник подошел сзади, а понятые находились сбоку, при таком положении карман им был не виден. Понятые дали разные показания в суде. Он сразу заявил что сверток, вместе с остальным, ему не принадлежит.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвокатов Савельева Е.С. и Канифатовой О.А., осужденного Борусяка В.С., заслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Как видно из обжалуемого судебного решения, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом были выполнены.

Обстоятельства, при которых Борусяк В.С. совершил преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Оснований сомневаться в правильности изложенных в судебном решении выводов не имеется.

Вина Борусяка В.С. подтверждается исследованными в суде доказательствами:

показаниями свидетелей Ч., О. и И.- сотрудников ОКОН ОП № УМВД России по г.Н.Новгороду, К.- инспектора ОБ ДПС ГИБДД УМВД России по г.Н.Новгороду, согласно которым в целях проверки поступившей оперативной информации о причастности к незаконному оботру наркотических средств Борусяка В.С., девушки по имени "К". и мужчины по имени "В",, который передвигается на автомашине <данные изъяты>, переданной в ГИБДД УМВД России по г. Н. Новгороду, сотрудниками ИДПС ОБ ДПС ГИБДД УМВД России по г. Н. Новгороду была остановлена указанная автомашина с находящимися в ней Борусяка В.С., Л., Ш. и К.!. Последние были доставлены в отдел полиции, где в ходе личного досмотра Борусяка В.С. у последнего в присутствии двух понятых были обнаружены и изъяты: полимерный пакетик с застежкой «зип-лок» с синей полоской с порошкообразным веществом неизвестного происхождения, которое по итогам исследования являлось смесью, содержащей в своем составе ?-пирролидиновалерофенон– производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой не менее 1,284 грамма, сотовые телефоны марок: Samsung, ZTE, Iphone, содержащие подробную информацию, касающуюся деятельности Борусяка В.С., связанной с незаконным оборотом наркотических средств, переписка и фотографии с георгафическими координатами участков местности, характерные для деятельности, связанной на незаконным получением и передачей наркотических средств. В жилище Борусяка В.С. по адресу <адрес>, где последний по оперативной информации снимал квартиру, в ходе проведения обыска в условиях нетерпящих отлагательств в присутствии Борусяка В.С. с участием двух понятых были изъяты предметы, связанные с незаконным сбытом наркотических средств: весы, ложки, упаковочный материал – полиэиленовые пакетики с застежкой «зип-лок» с синей полоской, средства для курения и другие предметы. Каких-либо замечаний, возражений по проведению вышеуказанных процессуальных действий ни от кого из их участников не поступало;

показаниями свидетелейМ. и С., участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра Борусяка В.С., согласно которым ДД.ММ.ГГГГ в помещении ОП № УМВД России по г. Н. Новгороду по адресу. Н.Новгород, <адрес>, каб. № в их присутствии с разъяснением всем участвующим лицам прав и обязанностей был проведен личный досмотр Борусяка В.С., в ходе которого у последнего из переднего правого наружного кармана ветровки черного цвета, одетой на Борусяке В.С., был изъят прозрачный пакетик из полимерного материала с застежкой «зип-лок» с порошкообразным веществом белого цвета, сотовый телефон «ZTE» в корпусе черного цвета и сотовый телефон «Айфон» серебристого цвета. Из переднего левого наружного кармана ветровки у Борусяка В.С. был изъят мобильный телефон «Самсунг» золотистого цвета. По поводу изъятого Борусяк В.С. указывал, что полимерный пакетик с порошкообразным веществом, телефон «Самсунг» в корпусе золотистого цвета ему не принадлежат, что их ему могли подбросить сотрудники полиции, так же Борусяк В.С. указывал, что в пакетике наркотическое вещество, называя его наименование. Изъятые предметы все были упакованы в конверты, опечатаны. По итогам досмотра был составлен протокол, с содержанием которого все, включая Борусяка В.С., ознакомились, замечаний ни от кого не поступило. На конвертах и в протоколе расписались все кроме Борусяка В.С., который пояснил, что по состоянию здоровья расписаться не может, т.к. у него нарушена мелкая моторика рук, в связи с чем, сотрудником полиции им в присутствии Борусяка В.С. было предложено удостоверить указанное обстоятельство своими подписями на конвертах и в протоколе, что они в присутствии Борусяка В.С. и сделали;

показаниями свидетеля А., данными в ходе допроса в судебном заседании, участвовавшей в качестве понятой в ходе обыска по адресу <адрес> согласно которым обыск по данному адресу проводился ДД.ММ.ГГГГ в квартире Борусяка В.С. по месту проживания последнего, с участием Борусяка В.С., в присутствии её и второй понятой, которым были разъяснены их права и обязанности. От Борусяка В.С. возражения по обыску не поступали, последний в квартире ориентировался, указывал на кухню, где на столе, в ящике стола, в микроволновке были обнаружены пакетики с рассыпчатым веществом, весы, ложка, в комнате указывал на находящийся компьютер, как принадлежащий ему. Изъятые предметы упаковывались в конверты, опечатывались и скреплялись подписями участвующих лиц и Борусяка В.С. Был составлен протокол обыска, с которым все ознакомились и расписались, возражений, замечаний ни от кого не поступало. Помнит, что протокол она читала внимательно, происходящее во время обыска в нем было изложено правильно;

показаниями свидетеля Б., допрошенной в судебном заседании, согласнокоторым сын Борусяк В.С. <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ сын вместе со Ш. ушли прогуляться. Около 18.00 ч. ей позвонил сотрудник полиции по фамилии О. и сообщил, что сына задержали и он находится в отделе полиции №, она предупредила последнего, что сын <данные изъяты> и что он должен постоянно принимать лекарства. В этот же вечер около 20.30 ч. она привезла в отдел полиции лекарства для сына, которые передала О.. Позже ей стало известно, что сын находится в СИЗО. В связи с задержанием сына у них дома проводился обыск, в ходе которого были изъяты компьютеры, в том числе и тот на котором она работала;

показаниями свидетелей Ш., допрошенного в судебном заседании, свидетеля Л., допрошенного в ходе предварительного следствия, показания которого в судебном заседании оглашены в порядке ст. 281 ч.1 УК РФ, согласно которым последние ДД.ММ.ГГГГ вместе с Борусяком В.С., на автомобиле марки <данные изъяты> под управлением Л., забрав в микрорайоне Щербинки по просьбе Борусяка В.С., его девушку по имени "Е",, передвигались по улицам г. Н. Новгорода, по дороге останавливались и около 15 часов 20 минут, на <адрес> их автомобиль был остановлен сотрудниками ГИБДД УМВД России по г.Н.Новгороду. Затем сотрудниками полиции они все были доставлены в ОП № УМВД России по г.Н.Новгороду, где в присутствии понятых был проведен их личный досмотр. Из показаний Л. так же установлено, что у того в ходе личного досмотра, который проводился сотрудником ДПС ГИБДД, были изъяты: полимерный пакетик с порошкообразным веществом белого цвета с застежкой зип-лок, а так же мобильный телефон марки «LG». Все изъятое было упаковано, а по итогам досмотра составлен протокол, где все расписались, замечаний не поступило;

а также иными доказательствами: рапортом об обнаружении признаков преступления КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ и.о. начальника ОКОН ОП № УМВД России по г.Н.Новгороду Ч., согласно которому в рамках поступившей оперативной информации о причастности к сбыту наркотических средств Борусяка В.С., девушки по имени Катя и мужчины по имени "В",, который передвигается на автомашине <данные изъяты> сотрудниками ИДПС ОБ ДПС ГИБДД УМВД России по г. Н. Новгороду ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 20 минут у <адрес> г.Н.Новгорода был остановлен указанный автомобиль с находящимися в нем гражданами, которыми являлись Борусяк В.С., Л., Ш. и К.!.. Данные граждане были доставлены в отдел полиции для проведения личного досмотра. В ходе личного досмотра Борусяка В.С. у последнего были обнаружены и изъяты полимерный пакетик с веществом неизвестного происхождения, сотовые телефоны марок Samsung, ZTE, Iphone;

протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Борусяка В.С. в ходе личного досмотра в присутствии двух понятых С. и М. из правого наружного кармана черной ветровки, одетой на нем мобильного телефона марки «iPhone» в корпусе серого цвета, мобильного телефона марки «ZTE» в корпусе черного цвета, одного полимерного пакетика с застежкой «зип-лок» с синей полоской с порошкообразным веществом, а из левого наружного кармана черной ветровки мобильного телефона марки «SAМSUNG DUOS» в корпусе золотистого цвета, ключей на связки в количестве двух штук и зеленого ключа от домофона, которые были упакованы каждый в отдельный бумажный конверт запечатанный способом, исключающим свободный доступ к содержимому и опечатаны печатью № УМВД РФ по г. Н. Новгороду с нанесением пояснительной надписи, где участвующие лица поставили свои подписи;

справкой о результатах предварительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ №И и заключением эксперта
№Э от ДД.ММ.ГГГГ о виде изъятых наркотических средств и их массе, согласно которым вещество представленное на исследование в полимерном пакетике с застежкой «зип-лок», изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра у Борусяка В.С., является смесью, содержащей в своем составе ?-пирролидиновалерофенон – производное наркотического средства N-метилэфедрона. N-метилэфедрон и его производные являются наркотическим средством и входят в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов, подлежащих контролю в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (в ред. Постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №) Масса вещества в пакетике, представленном на исследование составляет 1, 284 грамма;

протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к нему, в ходе которого осмотрен мобильный телефон марки «ZTE» в корпусе черного цвета, изъятый ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Борусяка В.С., содержимое которого имеет приложение «Telegram» и переписку с аккаунтом «FASHIONMIX» от ДД.ММ.ГГГГ по описанию «закладки» с фотографией места, а так же фотографии различных участков местности с географическими координатами к ним, характерные для деятельности, направленной на незаконную передачу и получение наркотических средств путем оборудования тайников-закладок;

протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к нему, в ходе которого осмотрен опечатанный бумажный конверт, содержащий прозрачный полимерный пакет с застежкой «зип-лок», с веществом неизвестного происхождения внутри, изъятый ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Борусяка В.С.»., который постановлением от ДД.ММ.ГГГГ признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства;

протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему и актом о применении служебной собаки, об обстоятельствах проведения в присутствии двух понятых: А. и П., с участием Борусяка В.С., обыска в условиях не терпящих отлагательств в жилище Борусяк В.С., (съемная квартира) по адресу: г.Н.Новгород, <адрес>, в ходе которого были обнаружены и изъяты приспособления для курения: ложка, лампочка; в микроволновке: весы, коробки с упаковочным материалом, изолента, перчатки; в комнате на диване системный блок в корпусе желтого цвета марки «МSi» без серийного номера, на который Борусяк В.С. указал как принадлежащий ему. Постановлением Советского районного суда г. Н. Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ, которым производство обыска в жилище Борусяка В.С. по адресу г. Н. Новгород, <адрес>133 признан законным;

заключениями экспертов №Э от ДД.ММ.ГГГГ, №Э от ДД.ММ.ГГГГ,о виде и массе наркотических средств, обнаруженных на предметах, изъятых в ходе обыска в жилище Борусяка В.С. в квартире по адресу г.Н.Новгород <адрес>, согласно которым вещество, которое обнаружено на внутренних поверхностях, изъятых в той же квартире двух пакетов и стеклянной емкости грушевидной формы, на поверхностях: двух ложек, весов, перчаток является смесью, содержащей в своем составе ?-пирролидиновалерофенон – производное наркотического средства
N-метилэфедрона,

протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к нему в ходе которого осмотрены: изъятые в ходе личного досмотра Борусяка В.С. мобильные телефоны: марки «iPhone» в корпусе черного цвета с сим-картой оператора сотовой связи «Билайн» с абонентским номером <данные изъяты> содержащий в приложении «Telegram» список диалогов с контактами «FASHIONMIX» с текстовыми сообщениями за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ о действиях по получению и передаче наркотических средств посредством тайников-закладок, фиксации мест их расположения путем фотографирования и указания географических координат с приложением фото участков местности с соответствующими координатами, характерными для деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств; марки «Samsung» в корпусе золотистого цвета с сим картой оператора сотовой связи «Теле2» за номером <данные изъяты>, владелец сим-карты Л., содержащий в приложении «Телеграмм» диалоги с контактом «Gorky Cat» от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, с контактом «любимая» от ДД.ММ.ГГГГ, с контактом «Karl» от ДД.ММ.ГГГГ о приобретении и сбыте наркотических средств, стоимости и размере фасовки, марки «ZTE» в корпусе черного цвета с сим-картой оператора сотовой связи «YOTA», за номером <данные изъяты>, содержащий в приложении «Telegram» переписку с аккаунтом «FASHIONMIX» от ДД.ММ.ГГГГ с по описанию «закладки» с фотографией места, а так же исходящие сообщения с приложением фотографий различных участков местности с географическими координатами к ним о произведенных «закладках», характерные для деятельности, связанной с незаконной передачей наркотических средств; а так же изъятый ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Ш. мобильный телефон «Honor» в корпусе черного цвета, содержащий в папке «Изображения» файл со скриншотом входящего сообщения о заказе № и его оплате, так же фотоизображение участков местности в лесном массиве с отметками и географическими координатами к ним, характерными для деятельности связанной с незаконной передачей и получением наркотических средств; -мобильный телефон марки «Irbis» в корпусе черного цвета, изъятый ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра К.!., с сим-картой оператора сотовой связи «Теле 2» с номером № содержащий диалоги от ДД.ММ.ГГГГ с контаком «"В",» с абонентским номером <данные изъяты>, контактом «"В", Лев» -абонентский №, о месте нахождении последних. Содержимое сим-карт вышеуказанных телефонов через программу «Мобильный криминалист 1.4» перенесено на DVD-Rдиски, которые протоколами осмотра и постановлениями от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ осмотрены и приобщены в качестве вещественного доказательства по делу.

Оснований не доверять исследованным по делу доказательствам у суда, как и судебной коллегии не имеется, поскольку они добыты в соответствии с требованиями закона, последовательны, не противоречивы, между собой согласуются, дополняя друг друга, данных свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, оснований для оговора Борусяка В.С. со стороны последних судом при рассмотрении настоящего дела не установлено и материалы дела не содержат, вопреки доводам защиты об оказании со стороны суда давления на свидетелей путем уточняющих вопросов, показания последними даны в установленном законом порядке, будучи предупрежденными об ответственности; показания свидетелей согласуются как между собой, а также с иными исследованными по делу доказательствами. Все процессуальные действия по сбору и закреплению доказательств по делу проведены уполномоченными должностными лицами, в порядке, установленном законом, в присутствии понятых, участие которых самим осужденным не оспаривается, последние удостоверили факт проведения в их присутствии процессуальных действий, их содержание и результат, от самого подсудимого, которому права и обязанности в установленном порядке были разъяснены, в ходе проведения процессуальных действий замечаний о допущенных нарушениях не поступало; обстоятельств, ставящих под сомнение допустимость и достоверность собранных по делу доказательств, судом и судебной коллегией не установлено, заключения судебных экспертиз, проведенных по делу, и исследованных в судебном заседании, не вызывают сомнений, даны уполномоченными должностными лицами, имеющими значительный стаж работы в соответствующих областях экспертной деятельности, в рамках процедуры, установленной уголовно-процессуальным законом и ведомственными нормативными актами, с соблюдением методик исследования, содержат ответы на все поставленные перед экспертами вопросы, научно обоснованы, аргументированы, не содержат каких-либо противоречий и не вызывают сомнений в своей объективности. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Каких-либо нарушений при назначении экспертиз, их проведении, оформлении результатов экспертных исследований не установлено. Оснований для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, у судебной коллегии не имеется.

Судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ около 15.20 ч. Борусяк В.С., действующий умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере с находящимся при нем наркотическим средством в крупном размере,пакетиком с застежкой «зип-лок», с порошкообразным веществом - смесью, содержащей в своём составе
?-пирролидиновалерофенон– производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой не менее 1,284 грамма, был остановлен сотрудниками полиции, которыми незаконные действия Борусяка В.С. были пресечены, а находящееся при нем наркотическое средство в крупном размере, предназначенное для дальнейшего незаконного сбыта, сотрудниками полиции изъято в ходе личного досмотра Борусяка В.С. ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16.15 ч. по 17.30 ч., таким образом, свои преступные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - смеси, содержащей в своём составе ?-пирролидиновалерофенон– производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой не менее 1,284 грамма, Борусяк В.С. не смог довести до конца по обстоятельствам, не зависящим от него, что образует в действиях Борусяк В.С. покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Определяя размер наркотического средства как крупный суд исходил из положений примечания к ст. 228 УК РФ, Постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002
(с последующими изменениями) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», Постановления Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 г. «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» согласно которым N-метилэфедрон и его производные являются наркотическим средством, входящим в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, для которого крупный размер установлен свыше 1,0 грамма. Масса наркотического средства- смеси, содержащей в своём составе ?-пирролидиновалерофенон– производное наркотического средства N-метилэфедрона, изъятого у Борусяка В.С., составила 1,284 грамма, что в силу вышеуказанных требований закона составляет крупный размер.

С выводами суда соглашается судебная коллегия.

Доводы осужденного Борусяка В.С. и его защиты о недопустимости собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку были предметом обсуждения суда первой инстанции, объективно не нашли своего подтверждения в судебном заседании. С выводами суда соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам защиты о недопустимости протокола личного досмотра Борусяка В.С. от ДД.ММ.ГГГГ в период с 16.15 ч. по 17.30 ч., поскольку проведен в отношении последнего в отсутствии защитника, в протоколе отсутствует подпись досматриваемого, в данной графе стоят подписи понятых, в досмотре участвовал сотрудник полиции не включенный в протокол, проведение личного досмотра, в отсутствие защитника не влечет признание протокола досмотра недопустимым доказательством, поскольку как следует из содержания протокола личного досмотра Борусяка от ДД.ММ.ГГГГ досмотр последнего проводился в статусе «досматриваемого» в порядке ФЗ «О полиции» и ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», в присутствии двух понятых, перед началом досмотра участвующим лицам, в том числе Борусяку В.С. были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, а исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения, следственных, процессуальных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний, подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их проведении (ст. 157, 164, 165, 176, 182 и 183 УПК РФ), обеспечение безусловного участия адвоката при проведении личного досмотра, являющегося процессуальным действием, не терпящими отлагательства и осуществляемое без подготовки и уведомления лица, проводимого до возбуждения уголовного дела, не требуется. Отсутствие в указанном протоколе подписи Борусяка В.С., как досматриваемого лица, с учетом установленного в судебном заседании из показаний составителя протокола, понятых, факта удостоверения понятыми своими подписями невозможность Борусяком В.С. лично осуществить подпись протокола в силу физических недостатков, что самим Борусяком В.С. не оспаривается, а так же факта проведения данного процессуального действия, его содержание и результат, вопреки доводам защиты, не свидетельствует о недопустимости данного доказательства.

Доводы осужденного Борусяка В.С. и его защитника, что изъятые в ходе личного досмотра Борусяка В.С. пакетик с наркотическим средством и телефоны марки: «iPhone», «ZTE», «Samsung» последнему не принадлежат, а были подброшены Борусяку В.С. сотрудниками полиции также были предметом рассмотрения суда первой инстанции, признаны несостоятельными, поскольку носят предположительный характер, объективно ничем не подтверждаются, данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость и последними предпринимались меры для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации, а так же что подсудимым и его защитой в ходе предварительного расследования обжаловались действия сотрудников полиции в указанной части, материалы дела не содержат и стороной защиты в судебном заседании не представлено. С выводами суда соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам защиты о недопустимости протокола задержания Борусяка В.С. от ДД.ММ.ГГГГ в виду отсутствия защитника, были предметом обсуждения суда первой инстанции, признаны несостоятельными, поскольку в силу положений ч. 1.1 ст. 92 УПК РФ участие защитника в составлении протокола задержания, является обязательным лишь в том случае, если защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица. Как следует из содержания данного протокола и материалов дела задержание Борусяка В.С. в качестве подозреваемого проведено при наличии оснований и с соблюдением порядка задержания, предусмотренных ст. 91, ст. 92 УПК РФ. Протокол задержания соответствует требованиям ст. 92 УПК РФ, составлен надлежащим лицом. Оснований для применения положений п. 1.1 ч. 1 ст. 92 УПК РФ при составлении протокола задержания по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ 05.30 ч. не имелось. При составлении протокола задержания в порядке ст. 91 и 92 УК РФ Борусяку В.С. были разъяснены его права, в том числе и на приглашение защитника по соглашению, после чего последний был допрошен в качестве подозреваемого с участием защитника. С выводами суда соглашается судебная коллегия.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку доказательств, изложенных в приговоре.

Судом правильно квалифицировал действия Борусяка В.С. по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

При назначении наказания судом принято во внимание, что Борусяк В.С. не судим (т.4 л.д.202), разведен (т.4 л.д.211), имеет на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения (т.4 л.д.214, т.7 л.д.154), официально не трудоустроен, к административной ответственности не привлекался (т.4 л.д.203-204), на учете у врача – психиатра и врача-нарколога не состоит (т.4 л.д.206, 208), по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно, жалоб на поведение последнего не поступало (т.4 л.д.218), соседями по месту регистрации характеризуется положительно (т.4 л.д.223), по месту содержания под стражей в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Нижегородской области характеризуется удовлетворительно (т.4 л.д.221), за период школьного обучения имеет грамоту и диплом (т.4, л.д.224-225), с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ являлся <данные изъяты> (т.4, л.д.133, 176), с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ являлся <данные изъяты> (т.9 л.д.18), страдает хроническими заболеваниями (т.4, л.д.127-132, л.д.134, 165-167, т.5, л.д.16-26, т.6 л.д.151-161, 170-180, т.7 л.д.140-145, 147-153,155-158, т.10, л.д.31), согласно судебной наркологической экспертизы в отношении Борусяка В.С. от ДД.ММ.ГГГГ у последнего данных за употребление наркотических веществ не выявлено, синдром психической, физической зависимости отсутствует, по ходу поверхностных вен следы от внутренних инъекций немедицинского характера отсутствуют. Борусяк В.С. признаков наркологического заболевания не обнаруживает, наркоманией, алкоголизмом, токсикоманией не страдает, в лечении не нуждается (т.4, л.д.181); согласно заключению судебной психолого-психиатрической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ Борусяк В.С. <данные изъяты> Индивидуально-психологические особенности обвиняемого в инкриминируемом ему деянии не ограничивали его способность к смысловой оценке и волевому контролю своих поступков, не лишают его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать о них показания, а также участвовать на следствии и в суде (т. 4, л.д.191-193).

С учетом заключений наркологической, судебной психолого-психиатрической экспертиз, материалов дела, касающихся личности Борусяка В.С., данных о его психическом и физическом состоянии, обстоятельств совершения им преступления оснований сомневаться в психическом состоянии подсудимого Борусяка В.С., в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве у суда не имелось.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание в соответствии с ч.1 ст. 61 УК РФ суд учел наличие малолетнего ребенка (п. «г»), в качестве иных обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ суд учел состояние здоровья осужденного, а так же состояние здоровья членов его семьи и близких родственников, положительную характеристику от соседей по месту проживания, наличие похвальной грамоты, диплома.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст.63 УК РФ судом не установлено.

Учитывая характер совершенного преступления, фактические обстоятельства и роль в его совершении, влияние назначаемого наказания на исправление и на условия жизни его семьи, руководствуясь принципами справедливости, гуманизма, индивидуализации назначаемого наказания, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание Борусяка В.С. возможно только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы, в связи с чем, не усмотрел оснований для применения положений ст. 15 ч.6, ст. 53.1 УК РФ, а также положений ст. 73 УК РФ, вместе с тем принимая во внимание наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, данные о личности подсудимого, которым данное преступление совершено впервые, наличие у последнего малолетнего ребенка, состояние здоровья подсудимого, членов его семьи и близких родственников, положительные характеристики родственниками и соседями по месту жительства, наличие похвальной грамоты и диплома, суд полагает возможным при назначении наказания не применять дополнительные наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также штрафа.

Правовых оснований для применения положений ст. 62 ч.1, ч.5 УК РФ, прекращения в отношении Борусяка В.С. уголовного дела, постановления в отношении него приговора без наказания, отсрочки исполнения наказания, а так же исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, свидетельствующих о возможности применения ст. 64 УК РФ судом по делу не установлено.

Поскольку в действиях Борусяка В.С. содержится неоконченный состав преступления, при этом назначаемый вид наказания является наиболее строгим видом наказания, предусмотренным санкцией ст. 228.1 ч.4 п. «г» УК РФ, наказание судом назначено с применением положений ст. 66 ч.3 УК РФ.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначенное Борусяку В.С.. наказание подлежит к отбытию в исправительной колонии строгого режима.

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г.Н.Новгорода от 15 декабря 2022 года в отношении Борусяка В.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Савельева Е.С., Канифатовой О.А., осужденного Борусяка В.С. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: