Решение по делу № 22-404/2021 от 21.06.2021

Судья Семенова Т.И. Дело № 22- 404

АП Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е НИ Е

7 июля 2021 года г. Псков

Псковский областной суд в составе:

председательствующего: Комлюкова А.В.

судей: Лукина Ю.Н., Игнатова А.Н.,

при секретаре Ищенко О.В.,

с участием:

прокурора Теплинского В.В.,

осужденного Чеботарева С.А.,

его защитника - адвоката Лещенко А.С.,

рассмотрев в судебном заседании 7 июля 2021 года апелляционные жалобы адвоката Лещенко А.С. в интересах осужденного на приговор Псковского городского суда Псковской области от 20 мая 2021 года, которым

Чеботарев С.А., <****> года рождения, уроженец <****>, гражданин РФ, ранее судимый:

- 27 февраля 2014 года приговором Вологодского городского суда Вологодской области по п. «а» ч.3 ст.111 УК РФ к 5 годам лишения свободы; освобожденный 29 декабря 2018 года по отбытии срока наказания,

осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Чеботарева С.А. по настоящему делу с момента его фактического задержания до вступления приговора в законную силу, то есть с 26 августа 2020 года по день вступления настоящего приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств по делу.

Выслушав объяснения осужденного и его защитника по апелляционным жалобам, мнение прокурора, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Чеботарев С.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а именно в том, что в срок до 17 часов 50 минут 26 августа 2020 года он для личного употребления умышленно незаконно приобрел через сеть Интернет, путем извлечения из тайника-закладки, расположенного на участке местности у <****>, порошкообразного частично комковатого вещества светло-бежевого цвета с сильным специфическим запахом, содержащем в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) массой не менее 3,02 грамма, что образует крупный размер.

Данное средство Чеботарев С.А. незаконно хранил при себе - в правом наружном кармане надетой на нем куртки, до его изъятия сотрудниками ОКОН Псковского ЛО МВД России на транспорте в ходе проведения его личного досмотра в период времени с 18 часов 25 минут до 19 часов 00 минут 26 августа 2020 года в помещении дежурной части указанного органа.

Обстоятельства совершенного осужденным преступления подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Чеботарев С.А. вину в инкриминируемом преступлении признал, при этом пояснил, что приобрел изъятое у него вещество через своего знакомого, был задержан сотрудниками полиции на пустыре, недалеко от места обнаружения свертка, а не на берегу реки Великая, и достоверно не знает, был ли в свертке указанный наркотик, так как не имел возможности это проверить.

В апелляционной жалобе адвокат Лещенко А.С. в защиту интересов осужденного Чеботарева С.А., считая приговор незаконным и необоснованным вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, просит его отменить и вынести в отношении Чеботарева С.А. оправдательный приговор.

По мнению адвоката, судом первой инстанции в приговоре не опровергнута мотивированная позиция защиты, изложенная в ходатайстве от 19 мая 2021 года, а также в судебных прениях о необходимости исключении из числа доказательств: протокола личного досмотра Чеботарева С.А. от 26 августа 2021 года, направления изъятого в ходе данного досмотра на исследование, справки об исследовании № от 27 августа 2020 года и постановления о возбуждении уголовного дела, которые не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Автор жалобы также полагает, что при рассмотрении вышеуказанного ходатайства судом был нарушен принцип состязательности сторон. В соответствии с ч.4 ст.235 УПК РФ при рассмотрении заявленного стороной защиты ходатайства об исключении доказательства, на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения изложенных доводов лежит на прокуроре. Однако, в нарушение приведенных норм УПК РФ, суд первой инстанции в отсутствие, по мнению адвоката, какого-либо мотивированного опровержения его доводов прокурором, в соответствующем постановлении опроверг их самостоятельно, в ознакомлении с которым в судебном заседании ему было отказано.

В дополнительной жалобе адвокат Лещенко А.С., приводя аналогичные доводы, по отмене в отношении Чеботарёва С.А. обвинительного приговора и постановлении оправдательного приговора, указывая о несоответствии упаковок наркотического средства изъятого у Чеботарёва С.А. и направленного на исследование, в случае неудовлетворения его жалобы в этом, находя назначенное осужденному наказание несправедливым, несоответствующим требованиям ст. 6 УК РФ, о не рассмотрении судом доводов защиты о возможности снижения категории совершенного осужденным преступления на менее тяжкую и назначении ему более мягкого вида наказания, просит с применением ст. 64 УК РФ назначить ему более мягкое наказание.

В обоснование этого защитник, ссылается на изъятие у Чеботарёва С.А. наркотического средства - мефедрон, массой в 3.02 грамма, т.е. фактически в минимальном размере, поскольку постановлением Правительства РФ крупный размер данного наркотического средства определён свыше 2.5 гр. и до 500 гр., на фактическое полное признание Чеботарёвым С.А. своей вины и смягчающие его наказание обстоятельства.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель - помощник Псковского транспортного прокурора Болдышевская А.И., находя приговор суда законным и обоснованным и юридическую квалификацию действий Чеботарева С.А. - правильной, просит оставить приговор без изменения, а апелляционную жалобу защитника Лещенко А.С. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного Чеботарева С.А. и адвоката Лещенко А.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб защитника, мнение прокурора Теплинского В.В., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения, обсудив их доводы, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вина осужденного Чеботарёва С.А. в совершении вышеуказанного преступления подтверждается совокупностью исследованных судом и подробно изложенных в приговоре доказательств, в том числе:

- показаниями Чеботарёва С.А. в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого от 27 августа 2020 года и обвиняемого от 15 декабря 2020 года, допрошенного с участием его защитника - адвоката Лещенко А.С., с разъяснением его прав предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, ст. 46 и 47 УПК РФ, согласно которым: 25 августа 2020 года через сеть Интернет и сайт < ... > им было заказано наркотическое средство – мефедрон, массой 3гр., оплата была произведена через приложение < ... >. После чего около 0 час. на его мобильный телефон пришла фотография места закладки с координатами и описанием данного места.

Около 16 час. 26 августа он приехал из <****> в г. Псков и по имеющимся координатам проследовал в район ул. <****>. Более часа искал место закладки наркотического средства. В дальнейшем, обнаружив на пустыре, у небольшого куста, закопанный сверток из изоленты черного цвета, положил в карман своей куртки. Выйдя на берег реки Великой, он был задержан сотрудниками полиции и доставлен в дежурную часть Псковского ЛО МВД России на транспорте. Перед его личным досмотром сотрудникам полиции он сообщил, что при нём имеется для личного потребления наркотическое средство - мефедрон, около 3 гр. После чего, в присутствии понятых, из правого кармана его куртки был изъят сверток из изоленты черного цвета, в котором находилась фольга, а в ней пакетик с веществом белого цвета.

Данный сверток был помещен в белый бумажный конверт, который был заклеен и оклеен белой бумажной контрольной лентой с оттисками печати Псковского ЛО МВД России на транспорте. На конверте была сделана пояснительная надпись, где расписались незаинтересованные лица, он (Чеботарёв) и сотрудник полиции, производивший досмотр.

С левого кармана куртки был изъят его мобильный телефон, который аналогичным образом был упакован в конверт.

- аналогичными его показаниями об обстоятельствах приобретения им наркотического средства и его обнаружения перед проверкой показаний на месте 5 октября 2020 года, последующими его показаниями, согласно которым Чеботарев С.А. на месте показал места: обнаружения им закладки с наркотическим средством - на пустыре у куста расположенного у <****>, его задержания сотрудниками полиции - напротив <****>, в 50 метрах от фарватера реки Великая,

- показаниями свидетеля Г.- оперуполномоченного ОКОН Псковского ЛО МВД России на транспорте, согласно которым: в августе 2020 года была получена оперативная информация о причастности Чеботарева С.А. к незаконному обороту наркотиков. На основании данной информации 26 августа 2020 года было санкционировано проведение ОРМ «Наблюдение», в котором также принимали участие сотрудники ОКОН П., М. и Р. В результате проведения мероприятия 26 августа 2020 года около 18 часов Чеботарев С.А. был задержан на участке местности у берега реки Великой, в районе <****>, и доставлен в дежурную часть отдела полиции, где в ходе проведения личного досмотра, в присутствии двух понятых, в правом кармане куртки Чеботарева С.А. был обнаружен и изъят сверток из фольги с порошком белого цвета, в левом кармане - телефон. Перед началом досмотра на предложение добровольно выдать запрещенные вещества Чеботарев С.А. сообщил, что в правом кармане куртки у него имеется 3 грамма мефедрона для личного употребления. Все изъятое было упаковано, опечатано и удостоверено подписями, что и было отображено в соответствующем протоколе;

- аналогичными показаниями об обстоятельствах проведения ОРМ «Наблюдение» в отношении Чеботарева С.А. и его задержания свидетелей М. и Р. (оперуполномоченных ОКОН Псковского ЛО МВД России на транспорте),

- показаниями свидетеля А., принимавшего участие совместно со вторым мужчиной в качестве незаинтересованного лица при проведении личного досмотра Чеботарева С.А., перед проведением которого им, а также задержанному, были разъяснены их права. До проведения досмотра на вопрос сотрудника полиции Чеботарев С.А. ответил, что имеет при себе наркотик - мефедрон, около 3 граммов для личного употребления, что было зафиксировано в протоколе. После этого был произведен личный досмотр, в ходе которого у Чеботарева С.А. из правого кармана куртки был изъят сверток из черной изоленты, внутри которого находилась фольга с пакетиком с белым порошком, также у задержанного был изъят мобильный телефон. Все изъятое было упаковано в конверты, которые опечатали, а он и второй понятой расписались на пояснительной записке к ним. Протокол личного досмотра подписали все присутствующие при нем лица, замечаний не поступило;

- свидетеля С., сожительницы Чеботарева С.А. о том, что ей известно, что ранее Чеботарев С.А. состоял на учете в связи с употреблением наркотиков. О его причастности к незаконному обороту наркотических средств ей ничего не известно;

- постановлением о проведении ОРМ «Наблюдение» от 26 августа 2020 года, в соответствии с которым начальником полиции Псковского ЛО МВД России на транспорте в связи с наличием информации о причастности Чеботарёва С.А. к незаконному обороту наркотических средств, сотрудникам ОКОН Псковского ЛО МВД России на транспорте в установленном законом порядке в отношении данного лица разрешено проведение указанного ОРМ,

- актом наблюдения от 26 августа 2020 года, согласно которому в 17 часов 50 минут 26 августа 2020 года в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» на берегу реки Великая, в 50 метрах от фарватера, напротив <****> Чеботарев С.А. был задержан;

- протоколом личного досмотра Чеботарева С.А. согласно которому в период с 18 часов 25 минут по 19 часов 00 минут 26 августа 2020 года в помещении дежурной части Псковского ЛО МВД России на транспорте сотрудниками ОКОН в правом кармане куртки Чеботарёва обнаружен и изъят сверток из черной изоленты, внутри которого в фольгированной бумаге находится пакетик с веществом белого цвета, а также обнаружен и изъят телефона < ... >. Перед производством досмотра Чеботарев С.А. пояснил, что для личного потребления при себе он имеет около 3 граммов наркотика - мефедрон;

- постановлением о предоставлении результатов ОРД от 27 августа 2020 года, согласно которому в установленном законом порядке предоставлены материалы, отражающие результаты ОРД в отношении Чеботарева С.А., в СО Псковского ЛО МВД России на транспорте;

- справкой об исследовании ЭКЦ УМВД России по Псковской области № от 27 августа 2020 года и заключением химической экспертизы № от 15 сентября 2020 года, по результатам которых установлено, что представленное порошкообразное частично комковатое вещество светло-бежевого цвета с сильным специфическим запахом содержит в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон) массой не менее 3,02 грамма (на момент экспертного исследования 3,01 грамма);

- протоколом осмотра предметов от 5 октября 2020 года, в ходе которого в памяти телефона < ... > № обнаружены три фотографии формата IMG-№, IMG-№, IMG-№, датированные 25 августа 2020 года с изображением местности со стрелкой и другими схематическими изображениями места закладки наркотического средства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 14, 87 и 88 УПК РФ судом проверены и в приговоре оценены, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности Чеботарёва С.А., не содержат.

Всем исследованным по делу доказательствам, в том числе показаниям Чеботарева С.А. в суде в части того, что показания в ходе предварительного следствия: о приобретении им 25 августа 2020 года наркотика через сайт < ... > у неустановленного лица, о месте его задержания 26 августа 2020 года на берегу реки Великой им были даны под уговорами сотрудников полиции, а также тому, что он достоверно не знал находится ли в приобретённом им свертке наркотик, судом дана надлежащая оценка.

Данные показания осужденного суд обоснованно признал несостоятельными, поскольку они в этой части опровергаются вышеуказанными его показаниями в ходе предварительного расследования, показаниями в судебном заседании свидетелей Г., Р. и М., не доверять которым оснований не имеется.

Указанные следственные действия в отношении Чеботарёва С.А. в ходе предварительного расследования проводились с участием его защитника - адвоката Лещенко А.С., с разъяснением ему прав предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, ст. 46 и 47 УПК РФ.

Поскольку следственные действия с Чеботаревым С.А. были проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, суд обоснованно положил их в основу приговора, приведя мотивы принятого решения.

На основании анализа исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Чеботарева С.А. в инкриминируемом ему преступлении.

Оснований для утверждения о провокации со стороны сотрудников оперативных служб либо о фальсификации материалов дела, не имеется.

Как усматривается из материалов дела, доводы стороны защиты о наличии в ходе производства по делу ряда процессуальных нарушений, влекущих за собой необходимость признания ряда представленных стороной обвинения доказательств недопустимыми, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе адвоката Лещенко А.С., надлежащим образом проверены судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

По результатам рассмотрения соответствующего ходатайства судом 19 мая 2021 года вынесено постановление об отказе в его удовлетворении с приведением подробных мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которыми, вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает (т.№ л.д. №).

Данные доводы защиты о необходимости признания ряда доказательств по делу недопустимыми доказательствами получили надлежащую оценку и в приговоре суда.

Судом установлено, что доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Чеботарева С.А., соответствуют требованиям действующего законодательства, переданы органам следствия в установленном законом порядке, подтверждаются совокупностью иных собранных доказательств: показаниями свидетелей, заключением экспертизы, протоколами осмотров изъятых предметов. Исследование изъятого у Чеботарева С.А. вещества проведено с соблюдением установленных законом процессуальных требований, его результаты отражены в справке об исследовании от 27 августа 2020 года.

Оперативно-розыскное мероприятие в отношении Чеботарева С.А. - «Наблюдение» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», при наличии к этому оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.6, 7, 8 и 11 указанного Федерального закона.

Как указано выше каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции в ходе проведения указанного ОРМ, признаков подстрекательства, склонения либо побуждения Чеботарева С.А. в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, судом не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Составленный по результатам оперативно-розыскных мероприятий протокол личного досмотра Чеботарёва С.А. от 26 августа 2020 года, отвечает требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, и приобщен к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Вывод суда о том, что описание в протоколе личного досмотра Чеботарёва С.А. оформления конверта, в который было помещен изъятый у Чеботарёва С.А. сверток с веществом и в справке об исследовании поступившего данного конверта, содержат несущественное несоответствие - в части описания печатей на приклеенной к конверту бумажной полосе, является правильным.

В связи с этим, не имеется и оснований для признания недопустимым доказательством справки об исследовании изъятого у Чеботарёва С.А. вещества, произведенного на основании вынесенного сотрудником ОКОН Г. направления.

Доводы защитника о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела от 27 августа 2020 года также не нашли подтверждения в суде первой инстанции. Судом установлено, что указанное постановление соответствует положениям п.п.1 ч.1 и ч.2 ст.140, ч.1 ст.144 и ч.1 ст.15 УПК РФ, отвечает требованиям ст.146 УПК РФ, содержит предусмотренные законом мотивы, повод и основание для возбуждения уголовного дела. Данные выводы суда являются правильными.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания доказательств, оспариваемых стороной защиты, недопустимыми.

Оценив исследованные доказательства в своей совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Чеботарева С.А. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом принципа состязательности сторон при рассмотрении соответствующего ходатайства адвоката Лещенко А.С. о признании вышеуказанных доказательств недопустимыми, опровергаются сведениями, содержащимися в протоколе судебного заседания, и содержанием вынесенного судом постановления, согласно которым ходатайство рассмотрено в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, с учетом позиции участников судебного разбирательства. Оснований для вывода о том, что судом не были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и для использования ими предоставленных прав, из материалов дела не усматривается.

Доводы жалобы об отсутствии какого-либо мотивированного опровержения государственным обвинителем изложенных защитником в суде первой инстанции доводов о необходимости признания изложенных им материалов уголовного дела недопустимыми доказательствами, является субъективной оценкой адвоката Лещенко А.С. и не могут свидетельствовать о нарушении судом положений ст.15 УПК РФ - принципа состязательности сторон.

Как усматривается из материалов дела, постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства защитника Лещенко А.С. о признании доказательств недопустимыми от 19 мая 2021 года оглашено в судебном заседании с участием сторон, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы об отказе в ознакомлении с указанным судебным решением не могут быть признаны обоснованными.

Вручение сторонам копии данного постановления непосредственно после его вынесения и оглашения, о чем адвокат заявлял в судебном заседании, уголовно-процессуальным законом не предусмотрено и не может свидетельствовать о нарушении судом процессуальных прав стороны защиты.

Санкция ч.2 ст. 228 УК РФ предусматривает наказание только в виде лишения свободы на срок от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Назначение Чеботареву С.А. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре достаточно обосновано.

При назначении осужденному наказания, судом в достаточной мере учтены характер и степень общественной опасности содеянного им, данные о его личности, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Смягчающими Чеботарева С.А. наказание обстоятельствами признаны: в соответствии с «г» и «и» ч.1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребёнка и его активное способствование расследованию преступления, а в соответствии с ч.2 данной статьи уголовного закона - признание вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении иного ребенка и наличие у осужденного <данные о состоянии здоровья>.

Отягчающим наказание обстоятельством судом правильно, в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ, признан рецидив преступлений, который по своему виду, в силу п. «а» ч.2 ст.18 УК РФ, является опасным.

Достаточных оснований для применения положений ст.64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ, как и для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории тяжести совершенного Чеботаревым С.А. преступления на менее тяжкое, при наличии в его действиях отягчающего наказание обстоятельства, не имеется.

Срок наказания осужденному определён в соответствии с положениями ч.1 и ч.3 ст. 60 УК РФ. Назначенное Чеботареву С.А. наказание, суд апелляционной инстанции находит законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям ч.1 ст. 6 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденному определён правильно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства нарушений процессуального закона, в том числе нарушений прав стороны защиты, не допущено.

Оснований для отмены либо для изменения обжалуемого приговора суда, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.1 ч.1 ст.389.20, ст. 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л:

Приговор Псковского городского суда Псковской области от 20 мая 2021 года в отношении осужденного Чеботарева С.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Лещенко А.С. - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции РФ в течение 6 месяцев со дня его вступления в законную силу, а осужденным в тот же срок со дня получения копии данного постановления.

В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, в том числе с помощью системы видеоконференц-связи, а также поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику либо ходатайствовать перед судом о назначении защитника.

Председательствующий: Комлюков А.В.

Судьи: Лукин Ю.Н. Игнатов А.Н.