Решение по делу № 22-1157/2019 от 19.07.2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

город Кызыл 6 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Сарыглара Г.Ю.,

судей Оюн Ч.Т. и Осмоловского И.Л.,

при секретаре Ондаре Н.В. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Хертек А.О. и апелляционную жалобу осужденного Ондара Ч.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 3 мая 2019 года, которым

Ондар Ч.А., родившийся **, ранее судимый:

- 19 января 2011 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 3 ст. 135 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся по отбытию срока наказания 4 сентября 2015 года,

- 10 июля 2017 года мировым судьей судебного участка Дзун-Хемчикского района Республики Тыва по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившегося по отбытию наказания 9 февраля 2018 года,

- 18 февраля 2019 года Дзун-Хемчикским районным судом Республики Тыва по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору от 18 февраля 2019 года, окончательно к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор изменить, осужденного Ондара Ч.А. и защитника Хлыбовой О.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ондар Ч.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

16 ноября 2016 года в неустановленное в ходе предварительного расследование время Ондар Ч.А., находясь в отделении почтовой связи по ** Республики Тыва, умышленно, с целью незаконного сбыта наркотических средств знакомому С., отбывающему наказание в **, расположенному по адресу: **, направил в посылке два тапка, заранее поместив во внутрь подошв наркотическое средство гашиш в значительном размере в виде 6 спрессованных комков массой 1,93 гр, 3,81 гр., 1,37 гр., 1,80 гр., 2,94 гр., 3,83 гр., которое 29 ноября 2016 года около 14 часов 41 минут обнаружено сотрудниками названного исправительного учреждения в ходе осмотра поступившей почтовой посылки на имя С., далее изъято в ходе осмотра места происшествия проведенного в период времени с 16 часов 30 минут по 17 часов 00 минут сотрудникам полиции.

В судебном заседании Ондар Ч.А. вину в предъявленном обвинении признал в части и раскаялся в содеянном, показал, что С. просил после освобождения направить в исправительную колонию посылку. Во время работы пришел М., друг С., сказал, что нужно направить чай, сигареты, наркотики и дал номер телефона. Когда позвонил, то С. сказал, что нужно направить наркотики, угрожал. Сам изготавливать наркотики не умеет, денег на отправку посылки не было. С. сказал приехать в г. ** и быть возле центрального рынка, к нему подошел человек и дал два пакета с продуктами. Когда предложил самому направить посылку, тот сослался на отсутствие паспорта. О том, что в тапочках были наркотики, не сообщали, были уже подготовлены. Отправил посылку по почте, С. перестал звонить. Наркотические средства не употребляет, опасается С., наслышан, что опасный человек.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Хертек А.О., не оспаривая выводы суда о виновности Ондара Ч.А. и о назначенном наказании, полагает приговор подлежащим изменению. Указывает, что суд, квалифицируя действия Ондара Ч.А. как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не учел разъяснения, содержащиеся в 17 пункте Постановления Пленума ВС РФ от 16.06.2006 г. № 14, где приведено, что понимается под незаконной пересылкой. Ссылаясь на приговор, где установлено направление по почте Ондаром Ч.А. посылки с наркотическим средством, полагает, что действия осужденного необходимо переквалифицировать на незаконную пересылку наркотических средств в значительном размере. Просит зачесть время содержания под стражей с 20 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Ондар Ч.А., указывая на чрезмерную суровость назначенного наказания, просит приговор отменить, применить положения стст. 64, 73 УК РФ. При этом приводит обстоятельства аналогичные тем, которые им приведены в суде при даче показаний, просит вызвать и допросить в качестве свидетеля сестру Ж,, которая знает причину его приезда в **, оплатила стоимость дороги обратно. Указывает, что следователь женщина сама придумала его показания, обещая не задерживать. Находился под надзором, каждый день в период с 23 часов до 6 часов утра его отмечали, что может подтвердить сотрудник полиции, в ** бывал редко, поэтому не мог направить посылку. В ** ни разу не бывал, в первый раз был там с защитником. Кроме того, просит возвратить дело прокурору, так как при ознакомлении с материалами уголовного дела защитника не было. Вину признает частично, о наличии наркотических средств в посылке не знал, ему дали готовую посылку.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного и дополнения к ней государственный обвинитель Хертек А.О. указывает, что оснований для изменения ил отмены приговора в отношении Ондара Ч.А. не имеется, просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на жалобу, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать в числе других сведений, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. При этом по смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

    Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, суд первой инстанции, обосновывая свой вывод о содеянном Ондара Ч.А., привел в приговоре в качестве доказательства его виновности и положил в основу приговора протокол осмотра предметов от 29 ноября 2016 года.

    Между тем, протокол осмотра предметов, как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного следствия в нарушение требований ст. 285 УПК РФ не оглашались и не исследовались.

Таким образом, суд первой инстанции привел в приговоре в качестве доказательств виновности Ондара Ч.А. в содеянном доказательства, которые не были исследованы судом в условиях состязательного процесса по правилам, установленным стст. 87, 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.

    Исходя из положений чч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

    С учетом требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражение в протоколе судебного заседания.

    В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор суда первой инстанции и вынести новый приговор, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона устранимы при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке путем оглашения в суде апелляционной инстанции письменных доказательств, дачи оценки им в совокупности с другими доказательствами, которые были исследованы.

Оценив исследованные доказательства, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершенного преступления.

16 ноября 2016 года в неустановленное в ходе предварительного расследование время Ондар Ч.А., находясь в отделении почтовой связи по ** Республики Тыва, умышленно, с целью незаконной пересылки наркотических средств знакомому С., отбывающему наказание в **, расположенному по адресу: **, направил в посылке в подошвах двух тапок наркотическое средство гашиш в значительном размере в виде 6 спрессованных комков массой 1,93 гр, 3,81 гр., 1,37 гр., 1,80 гр., 2,94 гр., 3,83 гр., которое 29 ноября 2016 года около 14 часов 41 минут обнаружено сотрудниками названного исправительного учреждения в ходе осмотра поступившей почтовой посылки на имя С. и изъято в ходе осмотра места происшествия сотрудникам полиции.

Фактические обстоятельства совершенного преступления, а также виновность Ондара Ч.А., установлены на основании совокупности доказательств, исследованных в судах апелляционной и первой инстанций, получивших надлежащую оценку.

В основу апелляционного приговора судебная коллегия положила показания Ондара Ч.А., данные им в качестве подозреваемого, согласно которым во время отбытия уголовного наказания в ** его морально и материально поддерживал осужденный С. Перед его освобождением С. просил не забывать и помнить о нем. В начале ноября 2016 года, точной даты не помнит, решил изготовить наркотическое средство, чтобы отправить по почте С. в знак благодарности за оказанную помощь. С. об этом не просил. В тот же день поехал на поле, изготовил наркотическое средство известным ему способом в количестве 6 штук, на базе РПС купил необходимые вещи: тетради простые, общую тетрадь, мочалку, тапочки, кипятильник, 4 хозяйственные и 1 туалетное мыла, 5 зубных паст, 6 зубных щеток. Затем 16 ноября 2016 года разрезал подошву пары тапок и внутрь подошв вложил три свертка наркотических средств, чтобы разрез не был виден, заклеил суперклеем. Написал опись пересылаемого, отправил посылку с центрального главпочтамта **. Наркотические средства не употребляет.В ходе проверки показаний на месте Ондар Ч.А. дал аналогичные показания с указанием обстоятельств и места совершенного преступления, вину признал, раскаялся.

Из показаний свидетеля С., отбывающего наказание в исправительной колонии № **, следует, что требовал направить посылку с наркотическим средством, угрожал Ондару Ч.А., предложил положить их в подошвы тапок. Посылку получил, там было, что просил.

Свидетель Х., сотрудник **, показал, что при досмотре посылки, прибывшей из Республики Тыва осужденному С., в подошве резиновых сланцев обнаружено 6 полиэтиленовых свертков гашиша, которые изъяты в присутствии двух понятых. От С. отобрано объяснение, где он указал, что примерно в октябре 2016 года по телефону заказал знакомому в Республике Тыва посылку и гашиш для личного употребления.

Виновность Ондара Ч.А. подтверждается также следующими, исследованными в судебном заседании доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему, согласно осмотрена комната выдачи и передачи ** по адресу: **. На столе 6 свертков с веществом коричневого цвета, резиновые сланцы черного цвета, с разрезами в задней части. В талоне отправителем значится Ондар Ч.А., **, получатель С.,

- протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему, осмотрено помещение отделения почтовой связи ** почтамта по адресу: **,

- протоколом осмотра предметов, осмотрено 6 свертков с веществом,

- протоколом осмотра предметов, осмотрены резиновые сланцы черного цвета, в каблучной части которых имеются продольные прорези с полостью; бумажный бланк уведомления посты России и три бумажных листа описи на бланке Почты России, отправитель Ондар Ч.А., **, получатель С.; на трех бланках описи имеется рукописный текст, где перечислены предметы, входящие в посылку, всего 378 предметов;

- заключением эксперта, представленное вещество растительного происхождения является наркотическим средством «гашиш», массой на момент исследования 1,89 гр., 3,79 гр., 1,35 гр., 1,74 гр., 2,88 гр., 3.77 гр.

Вышеперечисленные доказательства, на основании которых судебная коллегия приходит к выводу о виновности осужденного Ондара Ч.А., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Оценивая показания Ондара Ч.А., данными в ходе предварительного следствия о том, что он приобрел, хранил, разделил на фрагменты, расфасовал и скрыл их в подошве тапок, направил в посылке по почте в исправительную колонию, как достоверные, судебная коллегия исходит из того, что они последовательные и подтверждаются: показаниями свидетеля С. о получении посылки, свидетеля Х. об обнаружении и изъятии наркотического средства гашиш в подошве тапок, в посылке поступившему отбывающему наказание С. от Ондара Ч.А., протоколами проверки показаний на месте, осмотра мест происшествия, осмотра предметов, заключением экспертизы.

Оценивая показания Ондара Ч.А., данные в качестве подозреваемого, и при проверки показаний на месте, судебная коллегия исходит из того, что получены они в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитника, ему были разъяснены положения ст. 47 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя, он был предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств его виновности даже при отказе от этих показаний в последующем. Каких-либо заявлений о неправильном изложении его показаний, о незаконных действиях следователя в ходе предварительного следствия Ондар Ч.А. и защитник не заявляли.

При установленных обстоятельствах судебная коллегия находит необоснованными доводы Ондар Ч.А. в апелляционной инстанции о применении к нему незаконных методов воздействия в ходе его допросов, так как в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие об этом, показания он давал с участием защитника, проверка показаний на месте проведена в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих применение недозволенных методов ведения следствия.

Учитывая вышеизложенное доводы жалобы осужденного ставящие под сомнение показания данные им в качестве подозреваемого в части того, что он собрал наркотические средства, судебная коллегия находит необоснованными.

Кроме того, все доводы жалобы осужденного о том, что ему угрожали и он был вынужден направить посылку с наркотиками не нашли своего подтверждения и опровергаются его же показаниями данными в качестве подозреваемого.

Оценивая показания свидетелей С., судебная коллегия исходит из того, что они получены в соответствии с процессуальным законом, ему были разъяснены положения ч.4 ст. 56 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя, а также то, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, даже в случае отказе от этих показаний в последующем.

После составления протокола допроса следователем, свидетели С. ознакомившись с их содержанием, подписал их, каких-либо заявлений о неправильном изложении его показаний, о незаконных действиях следователя при допросе свидетеля не заявляли.

Достоверность показаний свидетеля Х. у судебной коллегии не вызывает сомнений, так как подтверждаются совокупностью исследованных в суде первой инстанции и апелляционной инстанции.

Оснований сомневаться в проведенных следственных действиях, в выводах заключения эксперта не имеется, поскольку они назначены и выполнены в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, компетентным экспертом с соответствующим стажем работы, обладающим специальными познаниями в своей области, будучи предупрежденным об уголовной ответственности.

Осужденный Ондар Ч.А. в судебном заседании в своих показаниях не отрицал, что направил по почте посылку С., но утверждает, что ему передали готовую посылку, о наличии наркотических средств в посылке ему не сообщали. К показаниям Ондара Ч.А. в этой части и к доводам жалобы об этом судебная коллегия относится критически как не подтвержденными и опровергнутыми приведенными в приговоре доказательствами.

При указанных обстоятельствах доводы жалобы о том, что не мог направить посылку по причине нахождения под административным надзором, судебная коллегия находит необоснованными.

Вопреки доводам жалобы необходимости в вызове в качестве свидетеля Ж,, суд первой инстанции не нашел, не находит таких оснований и судебная коллегия. В ходе судебного разбирательства данный свидетель не явился в суд по инициативе сторон.

Доводы жалобы о возврате уголовного дела прокурору, в связи с тем. что его защитник был ознакомлен с материалами уголовного дела, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку как следует из материалов дела 12 января 2019 года в кабинете № ** по Республике Тыва защитник Х. была ознакомлена с материалами уголовного дела вместе с осужденным.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия полагает, что передача Ондаром Ч.А. по почте России посылки с наркотическим средством, спрятанным в подошве тапок в исправительную колонию С., при отсутствии осведомленности сотрудников почты о передаваемом наркотическом средстве образует незаконную пересылку наркотических средств.

Таким образом, всесторонне исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, судебная коллегия квалифицирует действия Ондара Ч.А. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконная пересылка наркотических средств в значительном размере.

Исходя из фактических обстоятельств совершенного Ондаром Ч.А. преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не усмотрел оснований для изменения осужденному категории совершенного им преступления на менее тяжкую.

Не вызывает у судебной коллегии сомнения психическая полноценность Ондара Ч.А., учитывая его поведение в ходе предварительного и судебного следствия, а также то, что он не состоит на учете у психиатра и нарколога.

При назначении Ондару Ч.А. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные об его личности, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенных наказаний на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ондару Ч.А., частичное признание им своей вины, раскаяние, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний в ходе предварительного следствия.

Обстоятельств, отягчающим наказание Ондара Ч.А., судебная коллегия на основании ст.63 УК РФ признает рецидив преступлений, поскольку согласно п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ в действиях осужденного совершившего особо тяжкое преступление будучи ранее судимым за особо тяжкое преступление, усматривается особо опасный рецидив преступлений.

Учитывая обстоятельства и особую тяжесть совершенного Ондаром Ч.А. преступления, его общественную опасность, направленного против здоровья населения, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, учитывая его личность, наличие отягчающего наказание обстоятельства, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия полагает необходимым, в целях восстановления социальной справедливости и исправления Ондара Ч.А., предупреждение совершения им новых преступлений, назначить ему наказание в виде реального лишения свободы, окончательное наказание назначить по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний.

Оснований для назначения Ондару Ч.А. наказания с применением положений стст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Срок наказания осужденному Ондару Ч.А. судебная коллегия назначает в рамках санкции п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и требований ч.2 ст.68 УК РФ учитывая наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений и не находит оснований и для назначения наказания в рамках ч.3 ст.68 УК РФ

Вопреки доводам жалобы осужденного Ондара Ч.А. назначенное ему наказание в виде реального лишения свободы, по своему виду и сроку отвечает целям и задачам, определенным законом, поэтому является справедливым.

При установленных обстоятельствах оснований для смягчения наказания Ондару Ч.А., как в отдельности, так и по совокупности преступлений, судебная коллегия не находит.

Отбывания наказания Ондару Ч.А. необходимо определить в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ – в исправительной колонии особо режима.

Таким образом, доводы жалобы Ондара Ч.А. о чрезмерной суровости назначенного наказания, судебная коллегия находит необоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 3 мая 2019 года в отношении Ондара Ч.А. отменить и вынести новый обвинительный приговор.

Признать Ондара Ч.А. виновным в совершении преступления предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание виде 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания, с наказаниями по приговору от 18 февраля 2019 года окончательно назначить Ондара Ч.А. 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима

Срок наказания исчисляется с 6 августа 2019 года, то есть со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания Ондара Ч.А. под стражей с 20 ноября 2018 года по 17 февраля 2019 года, с 18 февраля 2019 года по 5 августа 2019 года из расчета один содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Взыскать с осужденного в федеральный бюджет процессуальные издержки в размере 21094 рубля

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: