Решение по делу № 22-1497/2023 от 21.03.2023

Судья     Курач Е.В.                                                                                                 Дело № 22-1497

                                           АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                                                            04 мая 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Федусовой Е.А.

судей Прошингой Я.Г., Сорокиной Н.А.

при секретаре Свистуновой О.В.

с участием прокурора Абдуллаевой М.И.

осуждённого Денисова В.В., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Шейка Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора г. Киселёвска Кемеровской области Гринимаер О.А., апелляционные жалобы осуждённого Денисова В.В. на постановление Киселёвского городского суда Кемеровской области от 04.08.2022 о взыскании процессуальных издержек в виде вознаграждении адвоката Лень И.С. за оказание юридической помощи при участии в уголовном судопроизводстве по назначению (на стадии судебного разбирательства), а также за оказание юридической помощи адвокатом Андрюхиным Л.И. на стадии предварительного расследования по назначению; апелляционные жалобы адвоката Лень И.С. и осуждённого Денисова В.В. на приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 04.08.2022, которым

    Денисов Владимир Владимирович, <данные изъяты>, судимый приговором Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021 по ч. 3 ст. 159 УК РФ (25 преступлений), на основании ч.3 ст.69 УК РФ (с учетом изменений, внесённых в приговор апелляционным определением судебной коллегией по уголовным делам Кемеровского областного суда Кемеровского областного суда от 11.05.2021) к 5 годам лишения свободы,

    осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

    ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

    На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

    В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору, и по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021, окончательно к отбытию назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

    Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

    Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

    На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей по настоящему приговору с 04 августа 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

              В отбытый срок наказания зачтено наказание, отбытое по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25 января 2021 года в период с 25.01.2021 до 04.08.2022, на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

    Постановлено взыскать с осуждённого Денисова В.В. в счёт возмещения материального ущерба, причинённого преступлениями: в пользу потерпевшего ФИО №1 124500 руб., потерпевшего ФИО №2- 12000 руб.

    Разрешена судьба вещественных доказательств.

           Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, выслушав прокурора Абдуллаеву М.И., полагавшую необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, заслушав осуждённого Денисова В.В. и адвоката Шейка Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

                                                                  У С Т А Н О В И Л А:

приговором Денисов В.В. (ранее Червяков В.В., изменял фамилию согласно паспорту, выданному ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.13) осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершённое путём обмана и злоупотребления доверием, лицом с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину, а также за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, совершённое путём обмана в значительном размере.

Преступления совершены 29.04.2017 и 11.08.2017 в г. Киселёвске Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

           В апелляционном представлении государственный обвинитель Гринимаер О.А., не оспаривая выводы суда в части доказанности виновности осуждённого Денисова В.В., считает, что приговор является незаконным, подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Указывает, что при назначении Денисову наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ, судом учтены положения ч.1 ст.62 УК РФ в связи с признанием смягчающим наказание обстоятельством частичное возмещение ущерба потерпевшему ФИО №1, однако, как следует из материалов уголовного дела, Денисов возместил потерпевшему ущерб лишь в размере 50 000 руб., тогда как ущерб причинён на сумму 174 500 руб., т.е. размер возмещённого ущерба несоразмерен характеру общественно опасных последствий, наступивших в результате совершения преступления.

Считает, что признание судом факта частичного возмещения ущерба в размере 50 000 руб. потерпевшему ФИО №1 применительно к положениям п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, является необоснованным, а неправильное применение уголовного закона повлекло назначение Денисову несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Кроме того, указывает, что суд неправильно применил положения ст. 72 УК РФ.

Ссылаясь на положения Федерального закона № 186-ФЗ от 03.07.2018 «О внесении изменений в ст. 72 УК РФ», указывает, что порядок зачёта времени нахождения под стражей или домашним арестом в сроки наказаний дифференцирован в зависимости от совершенного преступления, назначенного судом наказания, вида и режима исправительного учреждения, а также иных юридически значимых обстоятельств.

Суд, установив, что Денисов совершил преступления до постановления приговора Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021, неверно решил вопрос о зачёте в срок наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказания, отбытого по приговору Киселевского городского суда от 04.08.2022, т.к. положения ст. 72 УК РФ распространяются лишь на время содержания осуждённого под стражей до вступления приговора в законную силу, то есть с 25.01.2021 до дня рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Вопреки указанным положениям закона суд, установив, что по приговору от 25.01.2021 Денисов содержался под стражей с 25.01.2021 до 04.08.2022, необоснованно зачёл в срок наказания весь этот период как время содержания Денисова под стражей, применив положения п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, в то время как период с 11.05.2021 (день вступления приговора в законную силу) до 04.08.2022 представляет собой отбытое Денисовым наказание по приговору от 25.01.2021, к которому правила зачёта, предусмотренные ст. 72 УК РФ, не применяются.

Необоснованное применение судом льготных условий зачёта времени содержания под стражей повлекло незаконное сокращение назначенного срока лишения свободы, следовательно, является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Кроме того, судом неверно указан в приговоре квалифицирующий признак преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Так, при квалификации действий Денисова по указанному преступлению суд ошибочно указал в приговоре на совершение мошенничества в значительном размере, тогда как квалифицирующим признаком является причинение значительного ущерба гражданину.

Помимо этого, в описательно - мотивировочной части приговора неверно указано о подтверждении квалифицирующего признака мошенничества «с использованием служебного положения» в совершении преступлений, в то время как Денисову предъявлено обвинение по указанному признаку лишь по преступлению в отношении потерпевшего ФИО №1

Квалифицирующий признак мошенничества в крупном размере Денисову не вменялся, поэтому указание суда в приговоре на подтверждение данного квалифицирующего признака преступления является необоснованным.

Просит приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда о наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч.1 ст.61 РФ, и о применении правил ч.1 ст.62 УК РФ;

усилить наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 6 месяцев лишения свободы,

в соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначить 3 года лишения свободы,

            на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021, окончательно к отбытию назначить 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о     подтверждении квалифицирующего     признака мошенничества «в крупном размере»;

уточнить описательно - мотивировочную часть приговора указанием о подтверждении квалифицирующего признака «с использованием служебного положения» по преступлению в отношении потерпевшего ФИО №1,

в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима время содержания под стражей в порядке меры пресечения по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021 с 25.01.2021 до 11.04.2021 (день вступления приговора в законную силу) из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания исправительной колонии общего режима; отбытое наказание по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021 с 11.05.2021 до 04.08.2022 в соответствии с ч.5 ст.69 УК зачесть в срок отбывания наказания из расчёта один день за один день.

В остальной части апелляционное представление отозвано до начала судебного заседания.

В апелляционной жалобе адвокат Лень И.С. считает приговор незаконным, необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Указывает, что в ходе предварительного следствия Денисов давал последовательные показания, свидетельствующие об отсутствии у него умысла на совершение преступлений, а также о наличии между ним и потерпевшими гражданско-правовых отношений, однако, суд при вынесении приговора не принял во внимание указанные показания, не дал им должной оценки.

Считает, что не установлен умысел Денисова на совершение мошенничества, выводы суда о его виновности не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Приводит правовую позицию, изложенную в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоение и растрате», в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», а также положения ст. 14, ч. 1 ст. 88, ст. 307 УПК РФ.

По мнению адвоката, суд не привёл в приговоре обстоятельства, послужившие основанием для вывода о том, что умыслом осуждённого охватывался противоправный, безвозмездный характер действий, совершенных с корыстной целью обратить полученное имущество в свою пользу.

Обращает внимание на показания Денисова от 14.09.2017, согласно которым он был намерен оформить визы и оплатить тур ФИО №1, но не смог, т.к. в этот день к нему в офис приехали сотрудники полиции, произвели осмотр офиса, изъяли технику и документы, его работа была полностью парализована, однако, данное обстоятельство не получило должной оценки в приговоре и не было опровергнуто стороной обвинения.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) осуждённый Денисов В.В., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Приводит положения ст. ст. 273, 297, 389.17 УПК РФ, отмечает, что государственным обвинителем не представлено достоверных доказательств его виновности по преступлению в отношении потерпевшего ФИО №2, который в своих показаниях указывал, что работа производилась и он (ФИО №2) лично подписывал необходимые документы, следовательно, не установлен прямой умысел на хищение путём обмана или введения в заблуждение.

Показания потерпевшего подтвердила свидетель ФИО 4

На его вопрос к потерпевшему ФИО №2 в судебном заседании 23.03.2021 о том, может ли он представить в суд договор оказания юридический услуг, заключённый с другим юристом, ФИО №2 пояснил утвердительно, однако, в последующие судебные заседания он не явился и договор, заключенный с другим юристом, не представил.

Считает, что техническая ошибка в оформлении квитанции к приходному кассовому ордеру не может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 159 УК РФ.

Полагает, что при вынесении приговора было нарушено его право на защиту, выразившееся в следующем:

председательствующий не выяснил его мнение и мнение защитника, относительно предъявленного обвинения, однако, согласно протоколу судебного заседания от 12.03.2021 после изложения предъявленного ему обвинения председательствующий спросил его (Денисова), понятно ли ему обвинение и признаёт ли он вину;

в судебных заседаниях 14.04.2022, 17.05.2022, 02.06.2022 суд оставил без удовлетворения заявленные им ходатайства об отказе от адвоката Андрюхина Л.И., поскольку позиция адвоката противоречила его позиции, и лишь 07.06.2022 суд пришёл к выводу о том, что адвокат не исполняет свои обязанности надлежащим образом и отсутствует единая, согласованная позиция защиты.

Ссылаясь на положения ст. 75 УПК РФ, считает недопустимыми следующие доказательства:

- протокол получения образцов для сравнительного исследования от 14.09.2018 (т. 2 л.д 73), т.к. в протоколе указано, что в данном следственном действии участвовали он и следователь ФИО 7, а в разделе «иные участвующие лица» стоит подпись неустановленного лица, что подразумевает участие в следственном действии лица, чьи данные в протоколе отсутствуют; в нарушение требований п. п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ в указанном протоколе не указано точное место, а также время начала и окончания производства следственного действия, указано лишь время - 12 час. 30 мин., поэтому непонятно, является ли это время началом следственного действия или его окончанием; в нарушение требований п. 10 ст. 166 УПК РФ в протоколе отсутствует запись о разъяснении участникам следственных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия; постановление о получении образцов для сравнительного исследования от 14.09.2018 было объявлено ему только 19.09.2018, о чём имеется соответствующая отметка;

- заключение эксперта №1/439 от 30.09.2018 (т. 2 л.д 82-85), т.к. в заключении указано на использование микроскопа <наименование 5>, однако, в списке использованных технических средств указан микроскоп «<наименование 1>» с серийным номером № 0823053 и рулетка № 1215; копии сертификатов проверки к заключению эксперта не приложены как и документы об образовании эксперта и допуск на проведение соответствующей экспертизы; указанные в заключении приборы «<наименование 4>» и «<наименование 2>» не отражены в списке технических средств, с помощью которых проводилась экспертиза, не указаны их технические характеристики; отсутствуют сведения об установленном законом способе получения образцов почерка для сравнительного исследования;

- заключение эксперта № 1/283 от 28.05.2020 (т. 3 л.д. 25-28), т.к. в тексте заключения указаны приборы «<наименование 3>» и «<наименование 2>», технические характеристики которых отсутствуют, в списке не указаны используемые технические средства; не приложены сертификаты о поверке технических средств микроскопа «<наименование 1>» № 0823053 и рулетки № 1215 и документы об образовании эксперта, проводившего экспертизу; отсутствуют сведения об установленном законом способе получения образцов почерка для сравнительного исследования.

Считает, что при рассмотрении данного уголовного дела суд нарушил тайну совещательной комнаты, а именно, в судебном заседании от 16.03.2022 им было заявлено ходатайство об отводе государственного обвинителя Зоткина А.В. Согласно протоколу, судебное заседание было открыто в 9 час. 20 мин., заслушав мнение сторон, суд удалился в совещательную комнату, по выходу суда из совещательной комнаты было оглашено постановление, в 14 час. 00 мин. судебное заседание было продолжено в том же составе. Таким образом, судья находилась в совещательной комнате с 9 час. 20 мин. до 14 час. 00 мин. Находясь в совещательной комнате до 14 час. 00 мин., судья рассмотрела материал № № об административном правонарушении в отношении ФИО 5 по ч.1 ст. 19.3 КоАП РФ и вынесла постановление о назначении административного наказания, о чем свидетельствует полученная им из официального сайта Киселёвского городского суда распечатка дел, назначенных на 16.03.2022.

Указывает, что в нарушение требований ч. 3 ст. 195, ст. 198 УПК РФ, а также п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», согласно которому подозреваемый, обвиняемый и их защитник, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до её производства, следователь ознакомила потерпевшего с постановлением о назначении экспертизы 28.02.2020, тогда как амбулаторная психолого - психиатрическая экспертиза была проведена 27.02.2020, то есть после её проведения (т.4 л.д. 57).

Судом нарушены требования ч.3 ст.240 УПК РФ, п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», т.к. суд сослался в приговоре на доказательства, которые не были исследованы в судебных заседаниях, а именно:

протокол очной ставки между ним и потерпевшим ФИО №1 (т. 2 л.д 69-71);

расписку от 16.09.2017 (т. 2 л.д 90).

Просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Денисов В.В., выражая несогласие с постановлением Киселёвского городского суда Кемеровской области от 04.08.2022, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене.

Указывает, что в судебном заседании 21.07.2022 при разрешении заявленного адвокатом Лень И.С. ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела заявления о вознаграждении, суд первой инстанции не выяснил его мнения относительно взыскания с него указанной суммы, а также мнения иных участников процесса по поводу приобщения данного заявления.

Ссылается на протокол судебного заседания от 21.07.2022, согласно которому ему не были разъяснены положения ст. 131 УПК РФ о возможности взыскания с него суммы процессуальных издержек, а также не выяснилось его мнение по данному поводу.

Считает, что требования ст. ст. 131, 132 УПК РФ не предполагают взыскание процессуальных издержек с осуждённого без разъяснения ему данных положений и выяснения в судебном заседании его имущественного положения.

Просит постановление Киселёвского городского суда Кемеровской области от 04.08.2022 о вознаграждении адвоката Лень И.С. отменить, уголовное дело в данной части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционная жалоба осуждённого Денисова В.В. на постановление Киселёвского городского суда Кемеровской области от 14.12.2022 о вознаграждении адвоката Андрюхина Л.И. отозвана, поэтому апелляционное производство в этой части подлежит прекращению в силу ч.3 ст.389.8 УПК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Зоткин А.В. предлагает апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

           В возражениях на апелляционное преставление осуждённый Денисов В.В. просит приговор суда отменить по доводам апелляционных жалоб.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

           Выводы суда о виновности осуждённого Денисова в совершении указанных в приговоре преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на совокупности исследованных в судебном разбирательстве с участием сторон доказательств (за исключением вносимых в приговор изменений), которые получили надлежащую оценку в приговоре.

В обоснование вывода о виновности Денисова суд правильно сослался в приговоре на показания потерпевших ФИО №1, ФИО №2, свидетелей ФИО 1, ФИО 2, ФИО 4, ФИО 3, письменные материалы дела (за исключением протокола очной ставки между осуждённым Денисовым и потерпевшим ФИО №1, протокола дополнительного допроса потерпевшего ФИО №1, заключений эксперта № 1/439 от 30.09.2018 (в приговоре ошибочно указана дата заключения эксперта 18.09.2018 г.), № 1/283 от 28.05.2020), показания самого осуждённого Денисова В.В., данные на предварительном следствии.

Так, из последовательных показаний потерпевшего ФИО №1, данных на стадии предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства, следует, что он знаком с Денисовым, т.к. ранее обращался к нему для оформления турпутевок.

В апреле 2017 г. он вновь обратился в турагентство Денисова для оформления семейной путёвки на о. Кипр, вылет планировал в сентябре 2017 г.

29.04.2017 он оплатил 174 500 руб. наличными Денисову, который выдал ему квитанцию к приходному кассовому ордеру № 143 от 29.04.2017, заполненную своей рукой. Более никакие документы не оформлялись.

В конце августа - начале сентября 2017 г. ему позвонил Денисов и сообщил, что возникли проблемы с визами, тур на Кипр не состоится и предложил безвизовый вариант во Вьетнам с 17.09.2017 г. на срок, не превышающий 14 дней, виза в эту страну не требовалась, дополнительная оплата тоже. На предложение Денисова он согласился.

Впоследствии он неоднократно спрашивал у Денисова про билеты и бронирование, но тот ничего ему не предоставил, утверждая, что вылет состоится.

16.09.2017, т.е. за день до вылета, он вновь обратился к Денисову и потребовал документы на вылет, однако, Денисов пояснил, что вылет не состоится, причину не называл, обещал вернуть ему 174 500 руб. не позднее 02.10.2017 г., о чём написал расписку, но вернул лишь 50 000 руб. 19.09.2017 г. Оставшиеся денежные средства Денисов до настоящего времени ему не возвратил.

Ущерб в сумме 124 500 руб. является для него значительным, т.к. его зарплата в среднем составляет <данные изъяты> руб., супруга не работает, на иждивении находится <данные изъяты>, ежемесячные коммунальные услуги в среднем составляют около <данные изъяты> руб. (т. 2 л.д.43-45).

В судебном заседании осуждённый Денисов от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ (т.10 л.д.5 оборот), поэтому в соответствии с п. 3 ч.1 ст. 276 УПК РФ были оглашены его показания, данные при производстве предварительного расследования (т.3 л.д.197-203, 204-211, 212-223, 224-226, т.4 л.д.1-9), которые фактически согласуются с показаниями потерпевшего, за исключением того обстоятельства, что, по мнению осуждённого, решение изменить поездку: вместо Кипра поехать на отдых во Вьетнам, принял сам ФИО №1, что потерпевший отрицает категорически.

Из показаний осуждённого Денисова следует, что он являлся директором ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 1>», ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 3>», ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 6>», предоставлял гражданам туристические и юридические услуги.

С ФИО №1 знаком около двух лет, он неоднократно приобретал у него туристические путёвки.

           В апреле 2017 г. к нему обратились ФИО №1 и ФИО 1 И 2 для оформления семейных путёвок для поездки в сентябре 2017 г. на о. Кипр, 29.04.2017 г. в его офисе ФИО №1 оплатил 174 500 руб. за тур на троих человек, а он выдал ФИО №1 квитанцию к приходному кассовому ордеру № 143.

В конце августа 2017 г. ФИО 1 И 2 и ФИО №1 приняли совместное решение о смене направления, выбрав тур во Вьетнам с вылетом 17.09.2017 г. из г. Новосибирска, при этом доплаты не требовалось. К тому моменту 174 500 руб., которые он вносил за оплату тура на о. Кипр, ему, Денисову, уже были возвращены туроператором, эти денежные средства он должен был внести в счёт оплаты тура во Вьетнам 14.09.2017 г., т.е. в последний день оформления виз ФИО №1.

К этому времени ФИО 1 И 2 от тура отказались.

Он успел забронировать тур во Вьетнам на семью ФИО №1 у туроператора «<ОРГАНИЗАЦИЯ 5>», затем он несколько дней отсутствовал в г. Киселевске, а когда вернулся 14.09.2017, чтобы решить вопросы с клиентами, в офис прибыли сотрудники полиции, изъяли всю оргтехнику и документы, парализовав его работу, поэтому он не смог выполнить обязательства по оформлению виз и оплате тура.

Он не может пояснить, на что потратил 174 500 руб., внесённые ему ФИО №1, однако, не исключает, что мог оплатить туры других клиентов.

ФИО №1 написал расписку, в которой указал на обязательство вернуть денежные средства, однако, до настоящего времени деньги не вернул.

Свидетели ФИО 1 И 2 в судебном заседании также подтвердили факт того, что ФИО №1 оплатил Денисову турпоездку (ФИО 1 И 2 указал на стоимость тура в 174 500 руб.), но она не была Денисовым забронирована, поэтому поездка не состоялась. Денисов возвратил ФИО №1 лишь 50 тыс. руб.

Свидетель ФИО 3 в судебном заседании подтвердила свои показания, данные в ходе предварительного следствия, из которых следует, что с 2012 года она работала менеджером в ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 1>», директором являлся Червяков (Денисов), основная сфера деятельности - организация комплексного туристического обслуживания и другие виды деятельности, связанные с туристическим бизнесом.

С клиентами работали и она, и Червяков. Денежные средства от клиентов при выборе туристической поездки получала она и Червяков, в последнее время клиенты рассчитывались наличными денежными средствами, т.к. счета их ООО были арестованы.

При выборе клиентом тура она сразу составляла договор об оказании туристических услуг, который распечатывала с личного кабинета туроператора «<ОРГАНИЗАЦИЯ 7>», посредством которого в основном бронировали туристические путёвки, и только после этого получала деньги по данному договору. Договоры с другими туроператорами составлял Червяков.

Ранее между ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 3>» и туристическими операторами, предоставляющими туристические путевки, были заключены договоры, на которых Червякову был предоставлен логин и пароль к системе бронирования, она также имела доступ к данной системе. Под логином и паролем Червякова она заходила на сайт к туристическому оператору и занималась поиском тура и его бронированием для клиента. После того, как тур был забронирован, составлялся договор на оказание туристических услуг, в котором указывались все условия договора: состав туристического пакета, стоимость, сроки оплаты, туристический оператор, с которым заключен туристический продукт. При получении денежных средств ею и Червяковым выписывались квитанции к приходному кассовому ордеру. В документе о приёме денежных средств она ставила свою подпись и круглую печать организации. Полный пакет документов выдается туристу в сроки, оговоренные туроператором (2-3 дня до начала поездки). После бронирования в случаях отмены поездки либо отказа от отеля по вине туроператора оператор возвращает денежные средства в полном объеме либо предлагает альтернативную поездку.

В конце июня 2017 г. рабочий компьютер сломался, поэтому была произведена полная переустановка компьютерной системы.

В июне - июле 2017 года она была в очередном отпуске, на работу вышла в середине июля 2017 года, однако, Червяков предложил ей снова пойти в отпуск, сославшись на незначительное число клиентов.

Сейчас она понимает, что Червяков таким образом пытался от неё избавиться, т.к. она могла отслеживать заявки клиентов, которые якобы приобрели туристические путёвки у Червякова, т.е. она могла увидеть его мошеннические действия и рассказать об этом клиентам.

В первых числах сентября 2017 г. она позвонила Червякову и он сказал, что на работу выходить не надо, т.к. компьютер вновь сломался, а 06.09.2017 г. она уволилась.

После 04.09.2017 г. ей стали поступать телефонные звонки от постоянных клиентов, которые обращались в их туристическое агентство с вопросом о наличии забронированного тура. Со слов клиентов ей стало известно, что денежные средства ими были отданы непосредственно Червякову, однако, документов, подтверждающих наличие брони, он им не предоставил.

Под логином и паролем Червякова она зашла на сайт «<ОРГАНИЗАЦИЯ 7>» и обнаружила отсутствие заявок на этих людей. После этого она заходила на электронную почту ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 3>», на которой обнаружила рассылку клиентам, сделанную Червяковым, с предложениями купить очень дешёвые путёвки, однако, таких предложений по туристическим путёвкам не существовало, о чём она предупредила клиентов.

Исследованные в судебном заседании письменные материалы дела, в том числе истребованные судом по ходатайству осуждённого, опровергают показания осуждённого в части того, что он принимал меры по бронированию турпоездки ФИО №1. В частности, из сведений, представленных ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 2>», на которое ссылалась в своих показаниях свидетель ФИО 3 как на туроператора, с которым они с Денисовым сотрудничали в соответствии с агентским договором, по которому ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 1>» обязалось заключать договоры по реализации туристического продукта или туристической услуги (т.10 л.д.43-52), следует, что заявки на бронирование турпоездки ФИО №1 не поступало (т.10 л.д.54).

Кроме того, в соответствии с уведомлением от 30.12.2016 договор между ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 2>» и ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 1>» расторгнут (л.д.58 т.10).

Сведения о том, что Денисов бронировал турпоездку ФИО №1 с иными туроператорами, материалы дела не содержат и в апелляционных жалобах не приведены.

Ссылка в жалобах на то обстоятельство, что исполнить устную договоренность о приобретении ФИО №1 туристической путёвки не представилось возможным в силу того, что 14.09.2017 г. в офис прибыли сотрудники полиции, изъяли всю оргтехнику и документы, парализовав его работу, поэтому Денисов не смог выполнить обязательства по оформлению виз и оплате тура, судебная коллегия расценивает как способ защиты и желание избежать уголовной ответственности за содеянное.

Само по себе указанное в жалобах обстоятельство не опровергает вывод суда об отсутствии у Денисова намерений выполнить принятые на себя обязательства по оказанию потерпевшему ФИО №1 туристической услуги.

            Вопреки доводам жалобы об умысле Денисова на хищение денежных средств, принадлежащих потерпевшему ФИО №1 и являющегося клиентом ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 1>», свидетельствует характер его действий, поскольку он после заключения с потерпевшим устного договора и внесения ФИО №1 необходимой оплаты, взятые на себя обязательства не исполнил, мер по бронированию тура и перечислению денег туроператору не предпринял, о невозможности предоставления услуги потерпевшего не уведомил, денежные средства до даты запланированной поездки ему не возвратил, а распорядился ими по своему усмотрению (как указал сам Денисов на предварительном следствии, возможно, оплатил тур других клиентов). Действия Денисова связаны с осуществлением им как руководителем указанного ООО организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, т.е. с использованием своего служебного положения.

            В расписке от 16.09.2017 г. Червяков (Денисов) указал, что 29.04.2017 г. он взял у ФИО №1 174500 руб. по квитанции № 143 за тур на Кипр, по его вине услуга не была оказана, взамен был предложен тур во Вьетнам на 17.09.2017 г., который также не состоялся по его вине. Обязуется возвратить денежные средства не позднее 02.10.2017 г. (т.2 л.д.90).

            На оборотной стороне этой же расписки указано, что 19.09.2017 Червяков передал потерпевшему 50 000 руб.

            Данная расписка, вопреки доводам апелляционной жалобы Денисова, была исследована в судебном заседании, что следует из прослушанной судебной коллегией аудиозаписи судебного заседания при подготовке к судебному заседанию.

            Действия Денисова по частичному возмещению ущерба потерпевшему ФИО №1 свидетельствуют лишь о создании осуждённым видимости правомерности своих действий, направленных на мошенничество.

            Согласно правовой позиции, изложенной в п.25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», частичное возмещение ущерба потерпевшему само по себе не означает отсутствие у лица умысла на хищение.

                       О наличии у осуждённого умысла на хищение денежных средств путём мошенничества в данном случае свидетельствует заведомое отсутствие у Денисова реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями устного договора,

            С учётом всех установленных по делу обстоятельств суд обоснованно пришёл к выводу о том, что Денисов заведомо не намеревался исполнять свои обязательства.

По смыслу ст. 159 УК РФ и согласно разъяснениям, данным в п. п. 1, 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со ст. 159 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества, а также в случаях принятия лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу чужого имущества.

Судом достоверно установлено, что Денисов, находясь в доверительных отношениях с потерпевшим ФИО №1, который ранее приобретал у Денисова туристические путёвки, получая услуги в полном объёме, злоупотребляя доверием потерпевшего, заведомо не намеревался исполнять свои обязательства, не составил письменного договора о реализации туристического продукта, ввёл ФИО №1 в заблуждение относительно своих намерений по бронированию и оплате туропературу стоимости путёвки сначала в Республику Кипр, а затем в Социалистическую Республику Вьетнам, используя своё служебное положение, похитил у ФИО №1 174 500 руб.

Оценив исследованные доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о совершении Денисовым мошенничества в отношении потерпевшего ФИО №1 путём обмана и злоупотребления доверием.

                      Указание в приговоре на оба способа совершения мошенничества, вопреки доводам, заявленным осуждённым в суде апелляционной инстанции, не противоречит требованиям закона; союз «или», указанный в диспозиции ст. 159 УК РФ, в данном случае использован при перечислении способов совершения мошенничества и имеет значение союзов «и», «также», поэтому не имеется оснований считать, что Денисову предъявлено обвинение, содержащее правовую неопределённость, что лишало бы его возможности знать, от какого конкретно обвинения ему следовало защищаться.

            Обоснованным находит судебная коллегия выводы суда о виновности Денисова в совершении мошенничества путём обмана, с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО №2, основанные на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших надлежащую оценку суда.

            Так, из показаний потерпевшего ФИО №2, данных на предварительном следствии и подтверждённых в судебном заседании, следует, что после смерти его матери при оформлении наследства возникла необходимость привести в надлежащий вид документы на дом. 11.08.2017 он обратился в фирму ООО ЮА «<ОРГАНИЗАЦИЯ 4>» по оказанию юридических услуг, расположенную в <адрес>., где Червяков В.В. согласился ему помочь, сказал, что данная услуга будет стоить 12 000 руб. Он показал Червякову все имеющиеся у него документы и оплатил оговоренную сумму. Червяков выдал ему квитанцию к приходному кассовому ордеру № 120 от 11.08.2017 об оплате денежных средств за оказания юридических услуг, договор на оказание юридических услуг ими не заключался, но в квитанции было указано, что это оплата за юридические услуги.

С 11.08.2017 до 01.06.2018 при встречах Червяков заверял его, что проводит проверочные мероприятия по документам для решения вопроса об устранении недостатков в документах на дом и в свидетельстве о браке его родителей.

Червяков никакие документы ему не предоставлял, поэтому он не может достоверно знать, проводилась ли Червяковым какая-либо проверка по данному факту. В июне 2018 года он последний раз созвонился с Червяковым, тот сказал, что готовит документы в суд для установления личности его отца и скоро состоится судебное заседание.

03.07.2018 г. он пришел в фирму ООО «<ОРГАНИЗАЦИЯ 4>», где ранее встречался с Червяковым, но обнаружил, что фирма по данному адресу отсутствует.

Считает, что Червяков его обманул, пообещав, что окажет юридические услуги по устранению недостатков в документах для принятия наследства, и, получив за это от него оплату, до настоящего времени никаких документов ему не представил, денежные средства не возвратил.

Причинённый ему ущерб является для него значительным, т.к. его заработная плата в месяц составляет <данные изъяты> руб., заработная плата его супруги- около <данные изъяты> руб., на иждивении находятся <данные изъяты>, один из которых является <данные изъяты> (т. 2 л.д.230-232, 233-236).

Свидетель ФИО 4 на предварительном следствии и в судебном заседании полностью подтвердила показания потерпевшего ФИО №2, указав, что свои обязательства Денисов не выполнил (т.2 л.д.242-245).

Свидетель ФИО 6 в судебном заседании пояснил, что совместно с Денисовым организовал юридическое агентство «<ОРГАНИЗАЦИЯ 4>», позже Денисов вышел из состава учредителей и подарил ему свою долю в уставном капитале. Он изменил наименование юридического агентства, к которому Денисов отношения не имел, но имел доступ в его кабинет. В квитанции, выданной ФИО №2, указано наименование организации: «Юридическое агентство «<ОРГАНИЗАЦИЯ 4>», но квитанция была выдана позднее, после переименования агентства. Денисов мог воспользоваться распечатанными бланками его юридического агентства, старая печать также была в кабинете.

Из показаний Денисова по данному событию преступления следует, что квитанция к приходному кассовому ордеру № 120 от 11.08.2017 г., выданная ФИО №2, выписана им, однако, он не помнит, какую именно юридическую услугу он должен был оказать ФИО №2, и не знает, оказал ли он эту услугу. Несмотря на то что письменного договора между ним и Очаевым не заключалось и конкретно по этому вопросу в его адрес письменных претензий от ФИО №2 не поступало, он готов оплатить ФИО №2 12 000 руб.

Виновность Денисова также подтверждается письменными материалами дела, в частности, квитанцией к приходному кассовому ордеру № 120 от 11.08.2017 г. (т. 3 л.д. 29), протоколом выемки от 21.02.2020 г. квитанции к приходному кассовому ордеру № 120 от 11.08.2017 у ФИО №2, выданную ООО «ЮА «<ОРГАНИЗАЦИЯ 4>» (т. 3 л.д. 18-20), протоколом осмотра документов от 26.02.2020 (т. 3 л.д. 172-174);

Исходя из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств дела, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что осуждённый Денисов, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путём обмана, в целях личного незаконного обогащения, под видом оказания ФИО №2 юридических услуг, заранее зная, что юридические услуги оказывать не будет, для придания достоверности своим действиям заключил с потерпевшим устный договор об оказании юридических услуг, реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств ФИО №2, похитил полученные от него 12 000 руб., причинив потерпевшему значительный ущерб.

Доводы апелляционной жалобы Денисова об отсутствии в его действиях мошенничества, т.к. потерпевший ФИО №2 неоднократно встречался с ним, подписывал документы и не представил в суд договор с другим юристом об оказании ему юридической помощи, несостоятельны.

Данных о том, что Денисов сообщал ФИО №2 о результатах проделанной работы в рамках устной договорённости, знакомил его с какими-либо документами, составленными для решения интересующих ФИО №2 вопросов, протоколы допросов потерпевшего не содержат, отсутствуют такие сведения и в материалах уголовного дела.

Суд правильно пришёл к выводу о том, что Денисов заведомо не намеревался исполнять свои обязательства перед потерпевшим ФИО №2 по оказанию юридических услуг, после получения от потерпевшего денежных средств под видом оказания услуг в виде устранения недостатков в документах для принятия наследства, т.е. путем обмана похитил денежные средства потерпевшего ФИО №2, причинив ему значительный ущерб.

Выводы суда первой инстанции о виновности Денисова в совершении указанных в приговоре преступлений не вызывают сомнений, оценка доказательств (за исключением вносимых в приговор изменений) дана судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения данного уголовного дела, что позволило суду правильно установить фактические обстоятельства уголовного дела и квалифицировать действия осуждённого по ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

                      Доводы апелляционных жалоб о том, что предметом уголовного дела являются гражданско-правовые споры, несостоятельны и опровергаются приведёнными в приговоре бесспорными доказательствами, подтверждающими вывод суда о совершении осуждённым Денисовым мошеннических действий, направленных на хищение денежных средств у потерпевших.

Между тем приговор подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовно - процессуального закона, неправильным применением уголовного закона (п. п. 2, 3 ст. 389.15 УПК РФ).

Так, при квалификации действий осуждённого суд, как обоснованно указано в апелляционном представлении, ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях осуждённого квалифицирующего признака мошенничества «в крупном размере», который органами предварительного расследования Денисову не вменялся; судом также ошибочно указано на подтверждение в судебном заседании квалифицирующего признака «с использованием своего служебного положения» в совершении преступлений, тогда как данный квалифицирующий признак наряду с обманом установлен лишь при совершении мошенничества в отношении потерпевшего ФИО №1.

Приговор в этой части подлежит изменению.

Вносимые в приговор изменения не влияют на существо приговора.

Довод апелляционного представления относительно указания суда в приговоре на квалифицирующий признак мошенничества «в значительном размере в отношении потерпевшего ФИО №1», вместо «с причинением значительного ущерба гражданину», удовлетворению не подлежит, т.к. данное указание суда не может быть расценено как существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на законность и обоснованность приговора в части осуждения по ч.3 ст. 159 УК РФ.

Заслуживающими внимания находит судебная коллегия доводы апелляционных жалоб осуждённого Денисова о том, что заключения почерковедческих экспертиз являются недопустимыми доказательствами.

Согласно приговору, суд в обоснование вывода о виновности Денисова сослался на заключение судебно-почерковедческой экспертизы №1/439, ошибочно указав на дату экспертизы от 18.09.2018 вместо 30.09.2018, в выводах которого указано, что рукописные записи и подпись от имени Денисова (Червякова) в квитанции к приходному кассовому ордеру № 143 от 29.04.2017 и подпись в расписке ФИО №1 выполнены Денисовым (т.2 л.д.82-85), а также на заключение аналогичной экспертизы от 28.05.2020 № 1/283 о том, что рукописные записи в квитанции к приходному ордеру № 120 от 11.08.2017 и подписи в квитанции выполнены Денисовым (Червяковым) (т.3 л.д.25-28) (по преступлению в отношении ФИО №2).

В указанных заключениях указано, что при производстве экспертиз использовались экспериментальные образцы почерка Денисова в виде подписей и произвольных буквенно-цифровых записей, выполненных красящим веществом синего цвета на 7 листах белой линованной бумаги формата А4 (по экспертизе от 30.09.2018), а при производстве экспертизы от 28.05.2020 использовались экспериментальные образцы почерка на 3 листах белой линованной бумаги формата А4 и цифровых записей на одном листе белой линованной бумаги формата А4, которые получены на основании постановления следователя от 14.09.2018 г. (т.2 л.д.72).

Однако в протоколе получения образцов для сравнительного исследования от 14.09.2018 г. указано, что данное следственное действие проводится на основании постановления следователя от 12.09.2018, в нарушение требований ст. 166 УПК РФ участниками следственного действия не разъяснены их права, обязанности, ответственность и порядок производства следственного действия, в протоколе не указано место проведения следственного действия, время его окончания.

Кроме того, в протоколе имеется три подписи, однако, как обоснованно указано в жалобах Денисова, не указано, кто, кроме Денисова и следователя, принимал участие в данном следственном действии (т.2 л.д.73).

Помимо этого, сами экспериментальные образцы к материалам дела не приобщены.

При таких обстоятельствах установить происхождение экспериментальных образцов почерка именно от осуждённого, не представляется возможным.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств заключения судебно - почерковедческих экспертиз от 30.09.2018, 28.05.2020, поскольку они получены с существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и являются недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ.

Между тем вносимые в приговор изменения не влияют на выводы суда о виновности Денисова в совершении мошенничества в отношении потерпевших ФИО №1 и ФИО №2.

По мнению судебной коллегии, оснований для исключения из числа доказательств письменных материалов дела-расписки о получении Денисовым от ФИО №1 174 500 руб. (т.2 л.д.90), квитанции к приходному кассовому ордеру о получении Денисовым от ФИО №2 12 000 руб. (т.3 л.д.29), являвшихся предметом исследования экспертом при проведении почерковедческих экспертиз, не имеется, поскольку сам Денисов не отрицает факт составления этих документов, на эти же обстоятельства последовательно указывали и потерпевшие на предварительном следствии и в судебном заседании.

Изъятие указанных документов и приобщение их к материалам дела произведено в соответствии с требованиями закона, в судебном заседании указанные документы были исследованы.

Судебная коллегия также считает необходимым отметить, что обстоятельств, которые бы могли свидетельствовать о заинтересованности потерпевших в исходе дела, о необъективности их показаний и желании оговорить осуждённого, не установлено.

В связи с исключением из числа доказательств заключений почерковедческих экспертиз оснований для проверки доводов апелляционных жалоб Денисова относительно использования экспертом технических средств, отсутствия сертификата и других доводов, касающихся процедуры проведения экспертиз, не имеется.

Обоснованными являются доводы жалоб осуждённого о нарушении судом положений ст. 240 УПК РФ, в силу которых приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

С учётом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По настоящему уголовному делу приведённые требования закона нарушены.

Так, согласно приговору, суд в обоснование вывода о виновности Денисова в совершении преступлений сослался в приговоре на протокол очной ставки между осуждённым Денисовым и потерпевшим ФИО №1 (т.2 л.д.69-71), а также на протокол дополнительного допроса потерпевшего ФИО №1 (т. 2 л.д. 46-48).

Однако сведения об оглашении указанных документов как в протоколе, так и на аудиозаписи судебного заседания отсутствуют.

Таким образом, приведённые доказательства, учитываемые судом при установлении виновности Денисова, не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам судопроизводства.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоба осуждённого в части необоснованной ссылки суда на протокол очной ставки являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Вместе с тем исключение из числа доказательств протокола очной ставки и протокола дополнительного допроса потерпевшего ФИО №1 не влияет на вывод суда о виновности осуждённого Денисова в совершении указанных в приговоре преступлений, поскольку данный вывод суда подтверждается совокупностью иных бесспорных доказательств, приведённых в приговоре.

Что касается доводов жалобы Денисова о нарушении органами предварительного расследования положений ч.3 ст.195, 198 УПК РФ, п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», выразившемся в том, что потерпевшие были ознакомлены с постановлением о назначении в отношении него амбулаторной психолого-психиатрической экспертизы после её проведения, то судебная коллегия считает, что указанное в жалобе обстоятельство не может быть расценено как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее безусловную отмену приговора.

При наличии оснований потерпевшие, ознакомившись с заключением экспертизы, имели право заявить ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы, на разрешение которых поставить интересующие их вопросы.

В данном случае права потерпевших никоим образом не нарушены.

Вопреки доводам жалоб положения ст.273 УПК РФ судом не нарушены. После оглашения государственным обвинителем обвинения суд, согласно протоколу судебного заседания, выяснил у Денисова его отношение к предъявленному обвинению, признаёт ли он себя виновным и желает ли выразить своё отношение к предъявленному обвинению (т.7 л.д.145 оборот).

Несостоятельными находит судебная коллегия доводы апелляционных жалоб осуждённого о нарушении права на защиту.

Как следует из материалов дела, осуждённый Денисов действительно заявлял ходатайства о замене адвоката Андрюхина Л.И., мотивируя тем, что адвокат не являлся для беседы в ИВС.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания, суд неоднократно объявлял перерывы, а также откладывал судебные заседания, предоставляя, таким образом, возможность согласовать осуждённому и адвокату единую позицию защиты, а также суд предоставлял возможность Денисову пригласить другого защитника, однако, осуждённый предоставленной судом возможностью не воспользовался.

Судебная коллегия отмечает, что адвокат Андрюхин Л.И. активно поддерживал позицию Денисова, что прямо следует из протокола судебного заседания.

Адвокат Андрюхин Л.И. осуществлял защиту осуждённого Денисова на стадии предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства, на всех этапах производства по делу адвокат занимал активную позицию, участвуя в исследовании доказательств, в обсуждении различных вопросов, заявлении ходатайств.

Данных, которые бы свидетельствовали о том, что адвокат действовал вопреки позиции осуждённого Денисова, в материалах дела не содержится.

После вступления в дело адвоката Лень И.С. ни осуждённый, ни адвокат не ходатайствовали о повторном исследовании доказательств и не возражали закончить судебное следствие (т.10 л.д.205 оборот).

Надуманными находит судебная коллегия доводы апелляционной жалобы о нарушении судьёй тайны совещательной комнаты.

Из исследованных судом апелляционной инстанции сведений следует, что в судебном заседании 16.03.2022 г., которое было открыто в 11 час. 40 мин., согласно выписке из постовой ведомости судебного контроля, а не в 9 час. 20 мин, как ошибочно указано в протоколе судебного заседания, осуждённый Денисов заявил отвод государственному обвинителю Зоткину А.В.

Суд для разрешения заявления об отводе удалился в совещательную комнату в 12 час., возвратился в зал судебного заседания в 13.55 и огласил соответствующее постановление. После этого Денисов заявил ходатайство об отложении судебного заседания для истребования дополнительных документов, которое было удовлетворено, судебное заседание было закрыто в 14 час. 05 мин., как указано в протоколе судебного заседания (т.9 л.д. 194-195), а также в постовой ведомости.

Исходя из письменных объяснений судьи Курач Е.В., исследованных в суде апелляционной инстанции, 16.03.2022 г. она осуществляла дежурство по рассмотрению дел об административных правонарушениях.

Материал № в отношении ФИО 5 был передан ей по окончании рассмотрения уголовного дела в отношении Денисова, судебное заседание по рассмотрению материала назначено ею на 14 час. 30 мин. 16.03.2022г., материал был рассмотрен в это же время с вынесением судебного решения. Сведения о движении административного материала в отношении ФИО 5 были внесены в систему ГАС «Правосудие» её помощником лишь 17.03.2022 г. в связи с загруженностью, поэтому сведения о времени рассмотрения материала ошибочно указаны на дату и время внесения сведений в систему ГАС «Правосудие», а не по фактическому времени его рассмотрения 16.03.2022 г.

Приведённые в объяснении судьи обстоятельства подтверждаются копией постовой ведомости судебного контроля, определением о назначении судебного заседания по рассмотрению административного материала в отношении ФИО 5 на 14 час. 30 мин. 16.06.2022 г.

Оснований считать, что судья рассмотрела административный материал, находясь в совещательной комнате по уголовному делу в отношении Денисова во время принятия решения по заявлению осуждённого об отводе государственного обвинителя Зоткина, не имеется. Доводы апелляционных жалоб в этой части являются надуманными и опровергаются приведёнными в апелляционном определении обстоятельствами.

Положения ст. 298 УПК РФ судьёй не нарушены.

Содержание апелляционных жалоб по существу повторяют процессуальную позицию Денисова и стороны защиты в судебном заседании, которая была в полной мере проверена при рассмотрении уголовного дела и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств.

          Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе права осуждённого на защиту, которым он реально воспользовался.

    При проведении судебного разбирательства проверку и оценку получили все исследованные доказательства и необходимые обстоятельства уголовного дела.

    Несогласие осуждённого и стороны защиты с оценкой доказательств не является основанием для отмены приговора суда.

    Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, как об этом содержится просьба в апелляционных жалобах.

    Что касается доводов апелляционного представления относительно неправильного применения уголовного закона, повлекшего назначение несправедливого вследствие чрезмерной мягкости наказания, то судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из приговора, при назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности осуждённого, который на диспансерном наблюдении у врачей психиатра и нарколога не состоит, удовлетворительно характеризуется по месту жительства, суд учёл обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал частичное добровольное возмещение ущерба по преступлениям в отношении ФИО №1 (50 000 руб.), отсутствие судимости на момент совершения преступлений, наличие <данные изъяты>, состояние здоровья осуждённого и членов его семьи, осуществление бытового ухода за <данные изъяты> бабушкой, положительно характеризующий материал.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

При назначении наказания суд применил положения ч.1 ст. 62 УК РФ, признав частичное добровольное возмещение ущерба потерпевшему ФИО №1 в размере 50 тыс. руб. обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ.

Однако данный вывод суда судебная коллегия находит необоснованным.

По смыслу п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ во взаимосвязи с положениями ч.1 ст. 62 УК РФ применение льготных правил назначения наказания может иметь место в случае, если имущественный ущерб и моральный вред (если таковые требования заявлены потерпевшей стороной) возмещены потерпевшему в полном объёме.

Частичное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ.

           Как обоснованно указано в апелляционном представлении, частичное возмещение имущественного ущерба в размере 50 000 руб. потерпевшему ФИО №1 при размере ущерба на сумму 174 500 руб., несоразмерен характеру общественно опасных последствий, наступивших в результате совершения преступления, учитывая материальное положение семьи потерпевшего, из показаний которого следует, что его зарплата в среднем составляет <данные изъяты> руб., супруга не работает, на иждивении находится <данные изъяты>, <данные изъяты>, ежемесячные коммунальные услуги в среднем составляют около <данные изъяты> руб.

При таких обстоятельствах вывод суда о признании частичного добровольного возмещения ущерба обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, и назначении наказания с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ, не основан на требованиях закона, поэтому приговор суда в этой части подлежит изменению, а наказание, назначенное по ч.3 ст. 159 УК РФ, - усилению.

Вносимые в приговор изменения являются основанием для назначения более строгого наказания по ч. ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкие в приговоре надлежаще мотивирован и сомнений в обоснованности не вызывает.

Доводы, заявленные осуждённым Денисовым в суде апелляционной инстанции относительно необоснованного признания судом обстоятельством, смягчающим наказание, наличие <данные изъяты> вместо <данные изъяты>, предусмотренного п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ, поскольку на момент рассматриваемых событий его <данные изъяты> г., не исполнилось <данные изъяты>, удовлетворению не подлежат, т.к. признание данного обстоятельства смягчающим зависит от возраста <данные изъяты> на момент вынесения приговора, а не на момент совершения преступлений.

Доводы апелляционного представления в части неправильного применения уголовного закона - положений ст. 72 УК РФ судебная коллегия находит обоснованными.

    Согласно приговору, в окончательный срок наказания суд зачёл наказание, отбытое по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25 января 2021 года в период с 25.01.2021 до 04.08.2022, применив к этому периоду льготный коэффициент кратности, предусмотренный п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, т.е. из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

    Однако льготный коэффициент кратности подлежит применению лишь ко времени содержания Денисова под стражей по приговору от 25.01.2021 г. до вступления приговора в законную силу, т.е. с 25.01.2021 г. до 11.05.2021 г., в то время как период с 11.05.2021 г. до 04.08.2022 г. представляет собой отбытое Денисовым наказание по приговору от 25.01.2021, к которому правила зачёта, предусмотренные ст. 72 УК РФ, не применяются.

    Просьба осуждённого Денисова о направлении его для отбывания наказания в исправительную колонию, расположенную в <данные изъяты> области, рассмотрению не подлежит, т.к. данные вопросы не входит в компетенцию суда.

    Иных оснований для изменения приговора суда не имеется.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

         Доводы апелляционной жалобы осуждённого Денисова в части оспаривания постановления суда от 04.08.2022 г. о взыскании в доход федерального бюджета процессуальных издержек в виде вознаграждения адвокатам в размере 46 020 руб., являются обоснованными.

В соответствии с п.5 ст.131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

В соответствии со ст.132 УПК РФ процессуальные издержки, к которым относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание юридической помощи по назначению, подлежат взысканию с осуждённого. Процессуальные издержки возмещаются за счёт средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы (ч.6 ст.132 УПК РФ).

Исходя из смысла закона, решение о взыскании с осуждённого процессуальных издержек должно приниматься по итогам судебного заседания после обсуждения вопросов о возможности полного или частичного освобождения осуждённого от уплаты процессуальных издержек. Осуждённому в любом случае должно быть обеспечено право довести до суда свою позицию относительно данного вопроса.

Приведённые требования закона судом нарушены.

Как видно из материалов дела, постановлением суда с осуждённого взысканы процессуальные издержки за участие адвоката Андрюхина Л.И. на предварительном следствии по постановлениям следователя от 19.06.2020 в размере 13 104 руб. (т.6 л.д. 82-83), от 04.07.2020 г. в размере 7 826 руб. (т.6 л.д.2007), а также за участие адвоката Лень И.С. в судебном заседании на основании её заявления (т.8 л.д.50) в размере 25 090 руб. (т.10 л.д.239-240).

Однако постановления следователя и заявление адвоката Лень И.С. в судебном заседании не исследовались, позиция осуждённого относительно заявленных требований судом не выяснялась, чем было нарушено его право на защиту, и судом не были выяснены вопросы, подлежащие выяснению при принятии указанного решения, в том числе об имущественном положении осуждённого (т.10 л.д.205).

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым постановление суда отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п.2 ст. 389.15 УПК РФ).

Учитывая, что допущенные судом нарушения закона могут быть устранены судом апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с положениями, предусмотренными ст. 389.23 УПК РФ вынести новое решение в этой части.

Положения ст. ст. 131-132 УПК РФ осуждённому, вопреки доводам его жалобы, судом неоднократно разъяснись (т.7 л.д.92 оборот, т.8 л.д.53).

Разъяснены указанные требования закона и в суде апелляционной инстанции.

Согласно п. «б» п. 22.1 Положения о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 1240 от 1 декабря 2012 года (в редакции от 27 сентября 2021 года), вознаграждение адвоката в данном случае следует производить из расчета 1 930 рублей за один день участия адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, что с учётом районного коэффициента (30%) составляет 2509 руб. (объём материалов дела составляет более трёх томов).

Принимая во внимание фактически затраченное адвокатом Лень И.С. время её участия в судебных заседаниях 23.06.2022, 12.07.2022, 21.07.2022, 02.08.2022, 04.08.2022, а также за ознакомление с материалами уголовного дела в течение 6 дней, судебная коллегия считает необходимым снизить размер процессуальных издержек, взыскиваемых с осуждённого, полагая, что ознакомление с десятью томами уголовного дела в течение 6 дней не является разумным сроком, учитывая, что в заявлении об ознакомлении с материалами дела указано, что адвокат 14.06.2022 г. ознакомилась лишь с одним томом, 15.06.2022 с двумя томами, 16.06.2022 также с одним томом (т.10 л.д.171).

Апелляционный повод об уменьшении размера процессуальных издержек, произведённых судом адвокату Лень И.С. отсутствует, однако, судебная коллегия считает необходимым уменьшить их размер при решении вопроса о взыскании процессуальных издержек с осуждённого в доход федерального бюджета и взыскать с Денисова за участие адвоката за 7 дней вместо 10.

Оснований для уменьшения размера процессуальных издержек за участие адвоката Андрюхина Л.И. не имеется, расчёты произведены следователем в соответствии с Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу,…, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 1240 от 1 декабря 2012 года, действовавшим на момент производства следственных и процессуальных действий на стадии предварительного расследования уголовного дела (из расчёта 2 184 руб. за один день участия адвоката).

В суде апелляционной инстанции осуждённый Денисов возражал против взыскания с него процессуальных издержек в связи с имущественной несостоятельностью.

Однако сама по себе имущественная несостоятельность осуждённого в настоящее время не исключает возможности изменения в дальнейшем его материального положения и возникновения у него материальной возможности погасить задолженность перед государством.

Судебная коллегия также учитывает молодой возраст осуждённого, а также то обстоятельство, что он является трудоспособным.

С учётом размера процессуальных издержек, имущественного положения осуждённого, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных ч.6 ст.132 УПК РФ оснований для освобождения осуждённого от возмещения расходов, связанных с оплатой труда адвоката, по мотиву его имущественной несостоятельности.

         На основании изложенного, руководствуясь ст.38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

                                       О П Р Е Д Е Л И Л А:

    приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 04 августа 2022 года в отношении Денисов Владимир Владимирович изменить.

    Исключить из числа доказательств протокол очной ставки между осуждённым Денисовым В.В. и потерпевшим ФИО №1 (т.2 л.д.46-48), протокол дополнительного допроса потерпевшего ФИО №1 (т.2 л.д. 26-48), заключения судебно-почерковедческих экспертиз № 1/439 от 30.09.2018 (в приговоре указано от 18.09.2018), № 1/283 от 28.05.2020.

    Исключить из приговора указание суда о признании частичного возмещения ущерба потерпевшему ФИО №1 в размере 50 000 руб. обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «к» ч.1 ст.61 РФ, и указание суда о применении при назначении наказания за преступление в отношении потерпевшего ФИО №1 правил ч.1 ст.62 УК РФ, усилить наказание, назначенное по ч.3 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 2 месяцев лишения свободы.

    На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159, ч.2 ст. 159 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить 2 года 8 месяцев лишения свободы.

    В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021, окончательно к отбытию назначить 5 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

              Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о подтверждении квалифицирующего признака мошенничества «в крупном размере», указание суда о злоупотреблении доверием потерпевших изменить указанием на совершение мошенничества указанным способом лишь в отношении потерпевшего ФИО №1 (наряду с обманом).

    Считать, что квалифицирующий признак мошенничества «с использованием служебного положения» подтверждён лишь по событию преступления в отношении потерпевшего ФИО №1

    Исключить из приговора указание суда о зачёте в окончательный срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021 в период с 25.01.2021 до 04.08.2022 с применением положений, предусмотренных п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания исправительной колонии общего режима.

    Зачесть в срок наказания, назначенного по ч.5 ст. 69 УК РФ, наказание, отбытое по приговору Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 25.01.2021:

    в период с 25.01.2021 до вступления приговора в законную силу, т.е. до 11.05.2021 (время содержания под стражей в качестве меры пресечения), с учётом положений, предусмотренных п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

    а также наказание, отбытое по приговору от 25.01.2021 в период с 11.05.2021 до 04.08.2022.

    В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

    Постановление Киселёвского городского суда Кемеровской области от 04.08.2022 о вознаграждении адвоката Лень И.С. за участие в судебных заседаниях и адвоката Андрюхина Л.И. за участие на предварительном следствии в части взыскания с Денисова В.В. 46 020 руб. отменить, вынести новое решение в этой части.

    Взыскать с осуждённого Денисова В.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в виде вознаграждения адвоката Лень И.С. в размере 17563 (2509 руб. х 7дней) за участие в судебном заседании по назначению, а также за участие адвоката Адрюхина Л.И. на предварительном следствии в размере 20930 руб., всего 38493 руб.

Прекратить апелляционное производство по апелляционной жалобе Денисова В.В. на постановление Киселёвского городского суда Кемеровской области от 14.12.2022 о вознаграждении адвоката Андрюхина Л.И. в связи с отзывом апелляционной жалобы.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции.

    Жалобы рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.7, 401.8 УПК РФ.

             Осуждённый Денисов В.В. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий                                                         Е.А. Федусова

    Судьи                                                                               Я.Г. Прошина

                                                                                                                       Н.А. Сорокина