Решение по делу № 22-2078/2021 от 08.09.2021

Дело № 22-2078/2021 Судья Алтунин А.А.

УИД 33R S0012-01-2021-000756-39 Докладчик Вершинина Т.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

6 октября 2021 г. г.Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего     Клюквина А.В.,

судей          Вершининой Т.В., Иванкива С.М.,

при секретаре Рожкове П.Д.,

с участием прокурора         Федосовой М.Н.,

осужденного             Кошельца Д.Ю.,

защитника – адвоката         Будыкина С.А.,

представителя потерпевшей Корыткова Е.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кошельца Д.Ю. и в его защиту адвоката С. на приговор Кольчугинского городского суда Владимирской области от 28 июля 2021 г., которым

Кошелец Д. Ю., родившийся **** в ****, судимый:

- 4 марта 2020 г. по приговору **** по п. «г» ч. 3 ст. 158, п.п. «в», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ Кошельцу Д.Ю. отменено условное осуждение по приговору **** от 4 марта 2020 г. и назначено окончательное наказание по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по указанному приговору от 4 марта 2020 г. - в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В отношении осужденного до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, Кошелец Д.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания периода содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По гражданскому иску с Кошельца Д.Ю. в пользу З. в счет возмещения материального ущерба взыскано ****

Разрешена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи Вершининой Т.В., выступления осужденного Кошельца Д.Ю. и в его защиту адвоката Будыкина С.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшей К. и прокурора Федосовой М.Н., полагавших приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору Кошелец признан виновным и осужден за совершение кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, в крупном размере. Преступление совершено **** в **** при приведенных в приговоре обстоятельствах.

В суде первой инстанции Кошелец вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Кошелец Д.Ю. просит изменить вид исправительного учреждения на колонию – поселение. Сообщает, что будучи под стражей, осознал всю тяжесть совершенного преступления, отбывая наказание в колонии – поселении, сможет возместить ущерб потерпевшей и задолженность в федеральный бюджет по процессуальным издержкам, участвовать в жизни своих детей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденным дополнено, что по имеющимся доказательствам видеокарты были неисправны, «конфликтовали» с оборудованием, согласно показаниям свидетеля М. на предварительном следствии тот видеокарты не проверял, чему суд не дал оценки, следователь вовремя не запросил у потерпевшей оставшиеся видеокарты для проверки их работоспособности и оценки, поэтому считает, что судом не дана оценка обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела.

В апелляционной жалобе адвокат С. в защиту осужденного не согласен с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона. Приводит доводы о том, что отсутствие оснований для изменения категории преступления в действиях Кошельца судом не мотивировано, непонятно, о каких обстоятельствах рассматриваемого преступления и общественной опасности идет речь, предыдущая судимость у Кошельца не образует рецидива преступлений, отягчающих наказание обстоятельств в его действиях не установлено, имеется совокупность смягчающих обстоятельств, обстоятельством, уменьшающим степень общественной опасности содеянного, является размер стоимости похищенного имущества. Отмечает, что заключение эксперта дано по стоимости видеокарты при ее полной технической исправности и отсутствии на ней повреждений. Высказывает сомнение относительно технической исправности видеокарт, отыскать их не удалось, поэтому установить с точностью их исправность и отсутствие на них повреждений - невозможно. На их неполноценность с технической точки зрения указывает факт их замены в клубе другими видеокартами ввиду того, что по показаниям работников клуба они «конфликтовали» с установленным в клубе оборудованием, с материнской платой, компьютеры отключались. Утверждения представителя потерпевшего К. о проведении диагностики видеокарт, об установке 7 видеокарт на компьютеры в другом клубе, ничем не подтверждены. По мнению адвоката, нельзя воспринимать всерьез и утверждение н/л свидетеля М. в силу его возраста, отсутствия специальной аппаратуры и образования о том, что он лично проверял видеокарты и они были рабочими. При незначительном снижении стоимости видеокарты будет отсутствовать крупный размер и п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Считает, что стоимость 1 видеокарты должна быть уменьшена, все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого. Поэтому у суда имелись все основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и сохранения условного осуждения Кошельцу по предыдущему приговору, о чем и просит адвокат при изменении приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления участников, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности виновности Кошельца в совершении преступления, за которое он осужден, является правильным, основанным на совокупности исследованных в судебном заседании допустимых и достоверных доказательств. Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию, в том числе о размере похищенного имущества, сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались. Принципы состязательности процесса, обеспечения прав на справедливое судебное разбирательство и на защиту не нарушены.

Суд апелляционной инстанции считает, что в приговоре дана правильная оценка всем исследованным доказательствам, как каждому в отдельности, так и их совокупности, требования ст.ст. 87 и 88 УПК РФ по делу соблюдены.

Осужденный в суде первой инстанции признал, что с ноября 2020 г. работал в игровом клубе «****» ****, владельцем которого являлась ИП **** **** в ****. он заступил на смену, около **** он обнаружил в клубе открытые коробки с видеокартами, по 5 коробок в 4 пакетах, забрал 13 видеокарт, которые были б\у, продал их по 5 000 руб. за 1 шт. М.. Выдвинул версию о том, что совершил данные действия, т.к. ему не заплатили зарплату.

В собственноручной явке с повинной осужденный сообщил о хищении им 13 видеокарт из клуба «****» **** с **** которые продал М. за ****

При проверке показаний на месте подозреваемый Кошелец с участием защитника подтвердил данные им показания, привел марку видеокарт, указал место, откуда их похитил.

Показания осужденного, касающиеся места, времени, способа совершения преступления, количества и марки похищенных им видеокарт были обоснованно приняты во внимание и положены в основу приговора, поскольку получены в установленном порядке, с соблюдением права на защиту, подтверждаются, как верно указано в приговоре, совокупностью имеющихся в деле доказательств. Доводы осужденного относительно мотива совершения преступления, стоимости похищенного имущества, его работоспособности были тщательно проверены судом первой инстанции и с приведением мотивов правомерно отвергнуты как опровергающиеся представленными доказательствами, обоснованно расценены как способ защиты от предъявленного обвинения.

В частности, из показаний потерпевшей З. и ее представителя К. судом были установлены обстоятельства приобретения ИП **** в начале 2020 г. новых видеокарт для киберклубов у ООО «****» по **** за 1 шт.; **** был открыт киберклуб в ****, куда на работу был принят Кошелец; пропажа видеокарт была обнаружена Т.; по записям с камер видеонаблюдения установлено, что Кошелец проводил манипуляции с пакетами, в которых хранились видеокарты. Представитель К. подтвердил, что видеокарты сняли с компьютеров, поскольку те «конфликтовали» с оборудованием, провели их диагностику, они оказались исправны, оставшиеся 7 видеокарт установили на компьютеры в другом клубе, невыплат по зарплате не было.

Свидетель Т. показал, что им была обнаружена пропажа 13 видеокарт в клубе, о чем он сообщил руководителю клуба Е., до этого работал с видеокартами, они были новые, рабочие, их заменили из-за «конфликта» с установленным в клубе оборудованием.

Из показаний свидетеля Е. установлено, что она принимала Кошельца на работу в клуб, зарплата выплачивалась из расчета **** за смену, о пропаже видеокарт, которые покупали в 2020 г., узнала от Т..

Свидетели Л. и Ш. также подтвердили свою работу в клубе «****», получение зарплаты за работу; Ш. показал, что видел лежавшие за стойкой администратора видеокарты, а когда Т. стал их забирать, коробки оказались пустыми.

Свидетель М. (**** г.р.) показал, что по предложению знакомого Кошельца в декабре 2020 г. приобрел у него 13 видеокарт, заплатив около **** проверил их работоспособность, все они были одного типа, работоспособны, продал их в метро **** за **** ему известно, что средняя рыночная стоимость таких видеокарт **** за 1 шт.

Н\л свидетель М. был допрошен в суде с участием законного представителя – матери, с разъяснением прав и предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ, пояснил, что с Кошельцом его связывают нормальные отношения. Оснований для оговора со стороны свидетеля судом правомерно не установлено. Осужденный и его защитник имели реальную возможность задать интересующие их вопросы свидетелю и представить доказательства в опровержение приведенных им показаний. Ходатайств об оглашении показаний данного свидетеля в ходе предварительного следствия (с учетом положений ст. 281 УПК РФ) стороны в суде не заявляли, поэтому повода и основания для их оглашения суд не имел. Тем более свидетель прибыл в суд и с участием сторон в условиях состязательного процесса допрошен. Поэтому показания свидетеля М. суд обоснованно положил в основу приговора как одно из доказательств виновности осужденного и оценил их наряду и в совокупности с иными доказательствами по делу. Оснований для признания этих показаний недопустимым доказательств по делу, о чем ставит вопрос адвокат С., либо сомнений в них ввиду противоречивости, о чем сообщает осужденный, у суда первой инстанции не имелось, не видит оснований для этого и суд апелляционной инстанции.

Показаниями свидетеля М. подтверждено о переводе ей на карту Кошельцом (ее сожителем) **** а затем **** когда тот уже в клубе не работал.

Кроме этого виновность Кошельца подтверждается: заявлением Е. в отдел полиции о привлечении его к уголовной ответственности за совершение хищения 13 видеокарт из помещения киберарены «****», протоколом осмотра места происшествия, которым зафиксирована обстановка совершения преступления и изъят диск с камер видеонаблюдения в клубе; протоколом осмотра видеозаписи на диске с участием подозреваемого Кошельца и его защитника, договором купли-продажи оборудования от ****, которым подтверждено приобретение ИП **** у ООО «****» 40 шт. видеокарт по **** за 1 шт. с актом приема видеокарт.

О том, что суд объективно подошел к исследованию вопроса о стоимости похищенного имущества, свидетельствует проведение в ходе судебного разбирательства судебной товароведческой экспертизы (т.2, л.д. 132). Согласно заключению эксперта от **** стоимость одной видеокарты «****», приобретенной в новом состоянии ****, по состоянию на **** при условии, что на этот день она была полностью технически исправна и не имела никаких повреждений, а эксплуатировалась в предназначенном для круглосуточного использования в компьютерном игровом оборудовании около полутора месяцев, составляет **** (т.2, л.д. 143-146). Данная экспертиза проведена федеральным бюджетным учреждением Владимирской лабораторией судебной экспертизы Минюста России, на основании постановления суда, с предупреждением эксперта по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, по содержанию полностью отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, является полной, мотивированной и обоснованной, эксперт исходил из марки видеокарты, которая была похищена Кошельцом, определив ее стоимость с учетом даты приобретения, физического износа и по состоянию на день кражи (****). Предмет хищения -13 видеокарт - был продан, они не обнаружены, поэтому экспертиза проводилась с учетом их характеристики и данных о них из материалов дела, что не исключает производство экспертизы. С заключением эксперта стороны были ознакомлены, оно исследовано в судебном заседании, возражений сторонами представлено не было, с суммой **** Кошелец согласился – т.2, л.д. 166 об.- 167. Поэтому заключение эксперта обоснованно признано относимым, допустимым и достоверным доказательством и положено в основу приговора. Потерпевшая и ее представитель заявляли о сумме ущерба в размере **** за 1 видеокарту, на общую сумму **** (по стоимости приобретения), суд же, действуя объективно, с учетом заключения эксперта пришел к выводу о стоимости похищенного имущества на ****

Судом верно приведено в приговоре, что о работоспособности видеокарт, кроме представителя потерпевшего К. показали свидетели Т. (которым настраивалось оборудование в клубе) и М. (которым видеокарты после приобретения их у Кошельца лично проверялись и проданы как рабочие). Свидетель Е., вопреки доводам осужденного, также подтвердила о рабочем состоянии видеокарт, они лишь «конфликтовали» с материнской платой, пояснила, что в настоящее время стоимость видеокарт увеличилась, они востребованы - т.2, л.д. 163. Показания свидетеля Ш. о том, что в дальнейшем видеокарты нельзя использовать, является его субъективным мнением, о чем свидетельствуют его показания (т.2, л.д. 165), совокупность иных доказательств по делу опровергает эти показания.

Правовая квалификация действий Кошельца по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, в крупном размере, дана верно. Преступление совершено тайно (в отсутствие собственника и иных лиц), при этом осужденный действовал из корыстных побуждений, о чем свидетельствуют обстоятельства совершения преступления и продажа видеокарт по своему усмотрению, показания свидетеля М. о поступлении ей денежных средств на карту, когда Кошелец в клубе уже не работал, имеющиеся доказательства о получении им зарплаты. Наличие квалифицирующего признака кражи «в крупном размере» определено с учетом п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ, поскольку установленный размер похищенного составил более 250 тыс. руб. Оснований для уменьшения стоимости похищенного имущества, исключении данного квалифицирующего признака из осуждения, о чем ставит вопрос сторона защиты, не имеется. Поэтому суд апелляционной инстанции считает юридическую квалификацию действий осужденного правильной.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, направленного против собственности и отнесенного к категории тяжких, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Принято во внимание, что Кошелец по месту жительства в целом характеризуется удовлетворительно, имеет устойчивые социальные связи, **** На учетах у врачей - нарколога и психиатра он не состоит.

Смягчающим наказание обстоятельствами признаны, предусмотренные п.п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, - ****, явка с повинной, активное способствование расследованию преступления, кроме этого, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ – фактически полное признание вины в совершении преступления. Считать, что смягчающие обстоятельства учтены судом не в полной мере, оснований не имеется. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Приведение в приговоре со ссылкой на п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающего обстоятельства «активное способствование расследованию преступления» в формулировке как «оказание содействия в его расследовании» является основанием для внесения в приговор соответствующего уточнения, вместе с этим, не свидетельствует о том, что в качестве смягчающего признано иное обстоятельство, поэтому смягчение наказания само по себе не влечет.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением Кошельца во время или после его совершения и других, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного им и свидетельствующих о возможности применения ст. 64 УК РФ, обоснованно не установлено.

Поскольку Кошельцом совершено тяжкое преступление не впервые, правовых оснований для применения положений ст. 53.1 УК РФ, у суда первой инстанции не имелось, на что верно указано в приговоре.

С учетом обстоятельств совершенного преступления, его общественной опасности, того, что оно имело место через непродолжительный промежуток времени после осуждения Кошельца по предыдущему приговору, данных о его личности, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, с учетом требований ч. 6 ст. 15 УК РФ. Доводы, которые приводит адвокат С. в жалобе, о наличии оснований для применения данной нормы, выводы суда не опровергают.

Ранее Кошелец был судим за совершение двух умышленных, тяжких преступлений против собственности. Новое преступление совершено им в период испытательного срока и через непродолжительное время после осуждения по первому приговору также тяжкое, умышленное и направленное против собственности.

Оценив все имеющиеся сведения в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что достижение целей наказания в отношении Кошельца возможно только в условиях изоляции его от общества, данное решение убедительно мотивировано, с ним соглашается судебная коллегия, и доводы апелляционных жалоб выводы суда не опровергают. Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ по делу исполнены.

Согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления, суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 настоящего Кодекса. Неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении. Эти требования закона судом также соблюдены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает назначенное Кошельцу наказание отвечающим требованиям ч. 1 ст. 6 УК РФ, по своему виду и размеру чрезмерно строгим оно не является, преследует цели восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, поэтому оснований для его смягчения не видит.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы – исправительная колония общего режима определен правильно. При этом изменение данного вида исправительного учреждения на более мягкий, о чем просит осужденный в жалобе, законом не предусмотрено.

Гражданский иск потерпевшей разрешен в соответствии со ст.1064 ГК РФ и исходя из размера кражи, установленного приговором суда, верно.

Поэтому существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора либо его изменение по доводам апелляционных жалоб, не установлено, в связи с чем они удовлетворению не подлежат.

Однако судебная коллегия считает внести в приговор изменения по иным основаниям. Из приговора прямо следует, что судом установлена суммарная (общая) стоимость похищенных Кошельцом видеокарт в размере **** (стр. 6 приговора). Именно на эту сумму удовлетворен гражданский иск потерпевшей. Вместе с тем, при описании события преступления суд указал в приговоре, что в результате умышленных преступных действий Кошелец причинил потерпевшей З. материальный ущерб в размере не менее 252 824 руб. Учитывая, что размер похищенного имущества установлен конкретно, судебная коллегия считает внести в приговор изменение с указанием о причинении Кошельцом потерпевшей З. материального ущерба в размере 252 824 руб.

Частью 5 ст. 74 УК РФ предусмотрен порядок (последовательность) назначения наказания в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления, при этом суд сначала отменяет условное осуждение, а затем назначает наказание по правилам ст. 70 УК РФ. Поэтому необходимо уточнить в резолютивной части приговора порядок применения судом положений ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ, что само по себе не влечет смягчение наказания, поскольку судом принято решение об отмене Кошельцу условного осуждения и окончательное наказание правильно назначено по правилам ст. 70 УК РФ.

Суд в приговоре верно сослался на необходимость применения положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете в срок отбывания наказания Кошельцу времени содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима, однако начало данного периода не привел и его конкретно не обозначил. В связи с чем этот период подлежит уточнению - с 28 июля 2021 г. (когда Кошелец был взят под стражу в зале суда) и по день вступления приговора в законную силу (т.е. по 6 октября 2021 г.).

Иных нарушений закона, которые повлекли бы изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Кольчугинского городского суда Владимирской области от 28 июля 2021 г. в отношении Кошельца Д. Ю. – изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора при описании события преступления считать установленным, что в результате умышленных преступных действий Кошелец Д.Ю. причинил потерпевшей З. материальный ущерб в размере 252 824 руб., т.е. в крупном размере;

в описательно-мотивировочной части приговора при ссылке на п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ как «оказание содействия в расследовании преступления» считать признанным смягчающим обстоятельством «активное способствование расследованию преступления»;

в резолютивной части приговора считать: при применении ч. 5 ст. 74 УК РФ - об отмене Кошельцу Д.Ю. условного осуждения, назначенного по приговору Серпуховского городского суда Московской области от 4 марта 2020 г., а при применении ст. 70 УК РФ - о назначении Кошельцу Д.Ю. окончательного наказания по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, наказания, назначенного по приговору **** от 4 марта 2020 г.;

в резолютивной части приговора при зачете в срок отбывания Кошельцом Д.Ю. наказания уточнить период его содержания под стражей - с 28 июля 2021 г. по день вступления приговора в законную силу (т.е. по 6 октября 2021 г.) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Кошельца Д.Ю. и адвоката С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке гл.47.1 УПК РФ через Кольчугинский городской суд Владимирской области в течение 6 месяцев со дня его вынесения, осужденным - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий                             А.В. Клюквин

Судьи                          Т.В. Вершинина

                 С.М. Иванкив