Решение по делу № 22-689/2022 от 08.09.2022

Судья Барчо Р.А. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Майкоп                         20 октября 2022 года

Верховный Суд Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Панеш Х.Е.,

при секретаре судебного заседания Цеевой Д.К.,

с участием прокурора Казаковой К.Б.,

осужденного Подшивайлова Г.И. при помощи системы видеоконференцсвязи, его защитника – адвоката Чернова А.Ю., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, также принимавшего с использованием средств видеоконференцсвязи,

рассмотрел в открытом судебном заседании 20 октября 2022 года материалы уголовного дела по апелляционным жалобам защитника осужденного Подшивайлова Г.И. – адвоката Чернова А.Ю. на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 08.07.2022, которым

Подшивайлов Г.И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин России, уроженец <адрес> Республики Адыгея, имеющий средне – специальное образование, военнообязанный, работающий у ИП ФИО7 поваром, не женатый, имеющий двух малолетних детей, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, пгт. Энем, <адрес>, судимый по приговору от 28.08.2018 мирового судьи судебного участка № 3 Тахтамукайского района по ч. 1 ст. 157 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев; постановлением Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 27.02.2019 неотбытый срок заменен на исправительные работы сроком 2 месяца 26 дней; постановлением Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 28.11.2019 неотбытый срок исправительных работ 1 месяц 18 дней заменен на лишение свободы на срок 16 дней с отбыванием наказания в колонии – поселении; 28.08.2020 освобожден по отбытию наказания,

- признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 157, ч. 1 ст. 157 УК РФ, и назначено ему наказание: по ч. 1 ст. 157 УК РФ (по эпизоду невыплаты алиментов в пользу ФИО2) в виде лишения свободы сроком 5 месяцев; по ч. 1 ст. 157 УК РФ (по эпизоду невыплаты алиментов в пользу ФИО3) в виде лишения свободы сроком 6 месяцев. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, наказание за совершенные преступления определено в виде лишения свободы на срок 8 месяцев с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Подшивайлову Г.И. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, засчитав в срок наказания время содержания под стражей с 08.07.2022 до дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Подшивайлова Г.И. с 08.07.2022 до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Мера пресечения, избранная в отношении Подшивайлова Г.И. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, изменена на меру пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

Постановлено, что процессуальные издержки по делу с подсудимого взысканию не подлежат.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Доложив обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб защитника осужденного Подшивайлова Г.И. – адвоката Чернова А.Ю., выслушав объяснения осужденного Подшивайлова Г.И. и его защитника – адвоката Чернова А.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 08.07.2022 в отношении Подшивайлова Г.И. изменить, назначив ему окончательное наказание в виде исправительных работ, зачесть в срок наказания время содержания Подшивайлова Г.И. под стражей с 08.07.2022 и освободить его из-под стражи в зале суда, мнение прокурора Казаковой К.Б., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и просившей приговор суда от 08.07.2022 оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору суда Подшивайлов Г.И. совершил два преступления как неуплата родителем без уважительных причин, в нарушение решения суда, на содержание несовершеннолетних детей, если это деяние совершено неоднократно.

Преступления совершено им в период времени с 19.10.2021 по 12.04.2022 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Подшивайлов Г.И. в судебном заседании вину в совершении инкриминируемых преступлениях признал полностью.

В апелляционных жалобах защитник осужденного Подшивайлова Г.И. – адвокат Чернов А.Ю., не оспаривая виновность и квалификацию действий осужденного, просит приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 08.07.2022 изменить в связи с его несправедливостью ввиду назначения чрезмерно сурового наказания, и назначить Подшивайлову Г.И. наказание, не связанное с отбыванием в местах лишения свободы

Считает, что при назначении наказания Подшивайлову Г.И. судом нарушены нормы уголовного закона. Так, из материалов уголовного дела видно, что Подшивайлов Г.И. ранее судим, эта судимость указана во вводной части приговора и учтены при назначении ему наказания. Однако, по смыслу закона, если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их во вводной части приговора, а также учитывать их при разрешении вопросы о назначении наказания.

Приводя положения ч. 1 ст. 157, ч. 1 ст. 56 УК РФ, считает возможным, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, назначение осужденному наказания в виде исправительных работ.

Считает неверным вывод суда о непризнании по каждому совершенному Подшивайловым Г.И. преступлению смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у него малолетних детей ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, и ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, поскольку осужденный не принимает участия в воспитании и материальном содержании своих детей, умышленно уклоняется от уплаты алиментов на их содержание.

Указывает, что судом не учтено, что Подшивайлов Г.И. устроился на официальную работу в апреле 2022 года (стажировка) в ИП ФИО7 и проработал там три месяца, вплоть до заключения под стражу, в должности кассир и с него по обоим исполнительным листам удерживались алименты, в том числе он начал погашать задолженность, что подтверждается справкой 2НДФЛ и справкой об удержании алиментов; кроме того, не учтена характеристика с места его последней работы, где он характеризуется положительно (данные документы получены адвокатом 27.07.2022).

С учетом изложенного, полагает, что суд ошибочно не применил в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие детей на иждивении и не учел характеристику с места работы, что, по мнению адвоката, повлияло на принятое судом решение.

Просит назначить Подшивайлову Г.И. окончательное наказание в виде исправительных работ сроком 8 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства или с применением ст. 73 УК РФ, а также зачесть в срок наказания время содержания Подшивайлова Г.И. под стражей с 08.07.2022 в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ и освободить его из-под стражи в зале суда.

В суде апелляционной инстанции осужденный Подшивайлов Г.И. и его защитник – адвокат Чернов А.Ю. поддержали доводы апелляционных жалоб. Просили приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 08.07.2022 изменить, назначив осужденному Подшивайлову Г.И. окончательное наказание в виде исправительных работ сроком 8 месяцев с удержанием 10% из заработка в доход государства или с применением ст. 73 УК РФ, а также зачесть в срок наказания время содержания Подшивайлова Г.И. под стражей с 08.07.2022 в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ и освободить его из-под стражи в зале суда.

Законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего ФИО2 – ФИО15, надлежащим образом извещенная о дате, месте, времени судебного заседания, не явилась. В телефонограмме от 30.09.2022 просила рассмотреть апелляционные жалобы адвоката осужденного в ее отсутствие, просила приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката – без удовлетворения.

Законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего ФИО4 – ФИО14, также надлежащим образом извещенная о дате, месте, времени судебного заседания, не явилась. В телефонограмме от 30.09.2022 просила рассмотреть апелляционные жалобы адвоката осужденного в ее отсутствие, просила приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката – без удовлетворения.

Прокурор Казакова К.Б. возражала против удовлетворения апелляционных жалоб адвоката Чернова А.Ю. Считала приговор суда от 08.07.2022 в отношении Подшивайлова Г.И. законным и обоснованным, просила оставить его без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов уголовного дела, в судебном заседании Подшивайлов Г.И. свою вину в совершении инкриминируемых преступлений признал полностью и после консультации с защитником – адвокатом Беретарь Н.Н. добровольно заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства. Законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего ФИО2 – ФИО15 в судебное заседание не явилась, согласно материалам дела не возражала рассмотреть дело в особом порядке. Законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего ФИО4 – ФИО14 в судебное заседание также не явилась, согласно материалам дела не возражала рассмотреть дело в особом порядке. Государственный обвинитель поддержал обвинение и не возражал против постановления приговора без судебного разбирательства, в особом порядке.

Данное ходатайство судом было удовлетворено, уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ. Условия назначения и рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства судом соблюдены.

Проверив обоснованность предъявленного Подшивайлову Г.И. обвинения, на основе собранных по делу доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности подсудимого и квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 157, ч. 1 ст. 157 УК РФ.

Доказанность вины Подшивайлова Г.И. в совершении инкриминируемых преступлений и квалификация его действий в апелляционном порядке не оспариваются.

При назначении Подшивайлову Г.И. наказания, исходя из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, относящихся к категории преступлений небольшой тяжести, данные о личности виновного, а именно, что он полностью признал свою вину и раскаивается в содеянном, отрицательно характеризуется по месту жительства, на учете у врача психиатра не состоит, состоит на учете <данные изъяты>; будучи судимым за умышленное совершение преступления небольшой тяжести, освободившись из мест лишения свободы на путь исправления не встал, должных выводов для себя не сделал и вновь совершил умышленные преступления небольшой тяжести.

Смягчающими наказание Подшивайлова Г.И. обстоятельствами, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, судом учтены признание вины и раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание Подшивайлова Г.И., судом не установлено.

Суд первой инстанции, приняв во внимание положения ст. 43 УК РФ, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также то обстоятельство, что Подшивайлов Г.И., имея непогашенную судимость, совершил умышленные преступления небольшой тяжести, посчитал необходимым назначить Подшивайлову Г.И. наказание по обоим преступлениям в виде лишения свободы, что суд апелляционной инстанции считает правильным.

Наказание назначено Подшивайлову Г.И. с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, суд первой инстанции обоснованно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Подшивайлова Г.И., по каждому преступлению, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие малолетних детей у виновного.

Так, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их.

Вместе с тем, поскольку осужденный Подшивайлов Г.И. не принимал участие в воспитании и материальном содержании своих малолетних детей, умышленно уклонялся от уплаты алиментов на их содержания, суд первой инстанции правильно не признал наличие смягчающего наказание Подшивайлова Г.И. обстоятельства, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о необоснованном указании на наличие судимости у Подшивайлова Г.И. являются несостоятельными по следующим основаниям.

Приговором мирового судьи судебного участка № 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 28.08.2018 Подшивайлов Г.И. осужден по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселении.

Постановлением Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 27.02.2019 заменена осужденному Подшивайлову Г.И. неотбытая часть наказания в виде лишения свободы, назначенного приговором мирового судьи судебного участка № 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 28.08.2018, на исправительные работы сроком 2 месяца 26 дней с удержанием 10 % заработной платы в доход государства.

Постановлением Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 28.11.2019 Подшивайлову Г.И. неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 3 Майкопского района Республики Адыгея от 28.08.2018 в виде 1 месяца 18 дней исправительных работ с удержанием из заработной платы в доход государства 10 % ежемесячно заменено на лишение свободы сроком 16 дней с отбыванием наказания в колонии – поселении с самостоятельным следованием осужденного к месту отбывания наказания.

Согласно письму врио начальника ФКУ КП-3 УФСИН России по Республике Адыгея Мезужока М.А. от 26.04.2022 (том 1 л.д. 208) Подшивайлов Г.И. освобожден 28.08.2020 по отбытии срока наказания.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.06.2022 № 14 «О практике применения судами при рассмотрении уголовных дел законодательства, регламентирующего исчисление срока погашения и порядок снятия судимости», в отношении лица, осужденного к лишению свободы, которому неотбытая часть наказания заменена более мягким наказанием, сроки погашения судимости исчисляются в соответствии в п.п. «а, г, д» ч. 3 ст. 86 УК РФ со дня фактического освобождения от отбывания наказания (основного и дополнительного), избранного судом в порядке ст. 80 УК РФ.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 157 УК РФ, за совершение которого Подшивайлов Г.И. осужден приговором мирового судьи судебного участка № 3 Майкопского района Республики Адыгея от 28.08.2018, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

Согласно п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

При таких обстоятельствах, судимость Подшивайлова Г.И. по приговору мирового судьи судебного участка № 3 Майкопского района Республики Адыгея от 28.08.2018 по ч. 1 ст. 157 УК РФ является непогашенной, обоснованно указана во вводной части приговора и учтена при назначении ему наказания по настоящему уголовному делу.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда по доводам апелляционной жалобы, по данному делу не установлено.

Вместе с тем, в абзаце 3 резолютивной части судом ошибочно указано: «в пользу ФИО3» вместо «в пользу ФИО4», в связи с чем приговор суда в данной части подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от 08 июля 2022 года в отношении Подшивайлова Г.И. изменить.

Указать в абзаце 3 резолютивной части приговора вместо «ФИО3» – «ФИО4».

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Чернова А.Ю. – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий по делу Х.Е. Панеш