Решение по делу № 22-1091/2020 от 10.09.2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 30 сентября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Доржу Ш.О.

судей Сат Л.Б. и Осмоловского И.Л.

при секретаре Доржу Я.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Деревягина Е.О. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 8 июня 2020 года, которым

Широков Евгений Михайлович, **,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления защитников Деревягина Е.О., Хлыбовой О.Ю., осужденного Широкова Е.М., поддержавших апелляционную жалобу и просивших приговор отменить, возражения прокурора Гурова А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Широков Е.М. признан виновным и осужден за незаконный сбыт 29 декабря 2018 года лицу, имитирующему роль покупателя в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», ранее незаконно приобретенного им в целях сбыта наркотического средства ** в значительном размере массой ** гр., совершенный возле ** Республики Тыва при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Широков Е.М. вину не признал и показал, что 15 декабря 2018 года он одолжил своему коллеге Е ** рублей. 28 декабря ему позвонил Е и сказал, что завтра через соседа передаст ** рублей. На следующий день ему позвонили с незнакомого номера, человек представился именем **, сказав, что он от Е, и спросил, куда принести деньги. Договорившись встретиться на конечной остановке маршрутного такси №, он подъехал туда и сел в автомашину **. ** говорил о наркотиках, что в ** кто-то покупает наркотики. Позже он позвонил Е и сказал, что его друг ** передал ему долг. 23 мая 2018 года во время прогулки к нему обратился сотрудник полиции и попросил проехать с ним. Майор полиции говорил, что он сбывал наркотики и имеется запись разговора. Сотрудниками полиции на него оказывалось давление, в этой связи он дал показания со слов следователя и подписал протоколы.

В апелляционной жалобе защитник Деревягин Е.О., выражая несогласие с приговором, указывает, что предварительное следствие и судебное разбирательство по делу были проведены с обвинительным уклоном, выводы суда о виновности Широкова Е.М. основаны на противоречивых доказательствах. Считает показания свидетеля Э о случайности встречи с Широковым Е.М. недостоверными, поскольку Э знал о времени и месте встречи с осужденным, что подтверждается показаниями свидетеля И Из представленной обвинением видеозаписи не видно, что Э рассматривает какие-либо предметы, схожие с наркотиком, на ней зафиксирована лишь передача денежных средств в сумме ** рублей. Широков Е.М. на месте преступления не задерживался, оперативно-розыскных мероприятий для выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в дальнейшем не проводилось. Указание в протоколе осмотра предметов от 27 июня 2019 года на факт передачи Широковым Е.М. предмета, похожего на наркотическое вещество, опровергается исследованной в судебном заседании видеозаписью, на которой данный факт не зафиксирован. Показания осужденного Широкова Е.М., данные в ходе предварительного следствия, в основу приговора положены необоснованно, поскольку в судебном заседании он от них отказался, пояснив, что на со стороны сотрудников полиции него оказывалось давления, однако суд при проверке его доводов ограничился лишь допросом следователя С, которая, как указывал Широков Е.М., давления на него не оказывала. Судом не установлено достоверно происхождение наркотического средства, являющегося предметом сбыта, тогда как в судебном заседании Широков Е.М. показал, что зимой в поле он не выезжал, его автомобиль в то время находился в ремонте. С учетом толкования всех неустранимых сомнений в виновности Широкова Е.М. в его пользу, просит приговор отменить и вынести по делу новое судебное решение.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Омзаар Д.С. указывает, что оснований для отмены или изменения приговора в отношении Широкова Е.М. не имеется, просит судебное решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда о виновности Широкова Е.М. в совершении преступления при указанных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, согласно оглашенным показаниям осужденного Широкова Е.М., данным в ходе предварительного следствия, 28 декабря 2018 года на поле за ** Республики Тыва он для последующей продажи собрал коноплю. 29 декабря в ** он из конопли изготовил два твердых комка. Около 11 часов 30 минут того же дня на остановке маршрутного такси № 15 по ** он увидел машину марки **, за рулем которой, как ему показалось, сидел знакомый мужчина. Поняв, что обознался, однако попросил у того мужчины сигарету, после чего между ними начался разговор. В ходе разговора он предложил мужчине коноплю и тот предложил ему сесть в автомобиль. В салоне автомобиля мужчина купил у него два комка наркотического средства за ** рублей.

Согласно показаниям свидетеля И, по имевшейся оперативной информации о том, что Широков Е.М. с неустановленными лицами занимается незаконным сбытом наркотических средств, было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент», в ходе которого был зафиксирован факт сбыта Широковым Е.М. наркотического средства сотруднику полиции под псевдонимом **, имитирующему роль покупателя, который 29 декабря 2018 года в обеденное время выдал 2 фрагмента наркотического средства **. Задержание Широкова Е.М. после сбыта наркотического средства не производилось с целью установления иных лиц, которые занимались вместе с ним незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно показаниям свидетеля Ы, данным в суде и в ходе предварительного следствия, 29 декабря 2018 года участвовал в качестве понятого в здании наркоконтроля при осмотре сотрудника, который выступал в качестве покупателя наркотического средства, а также при досмотре автомашины марки **. При осмотре у сотрудника ничего не было обнаружено, ему была передана ** рублей. Через некоторое время его снова пригласили и тот сотрудник пояснил, что за ** рублей приобрел наркотики у Широкова Е.М.

Из показаний свидетеля Э в судебном заседании следует, что 29 декабря 2018 года он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «Оперативный эксперимент» в качестве лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом **. В присутствии понятых был проведен его личный досмотр и досмотр автомобиля марки **, в ходе которого ничего запрещенного не обнаружено. Ему были вручены денежные средства в размере ** рублей. После этого он выехал в ** и остановился по **. В это время рядом с ним остановился автомобиль марки **, за рулем которого находился Широков Е.М., который сел к нему в автомобиль и сказал, что просит ** рублей за каждый фрагмент наркотического средства. Он дал Широкову Е.М. ** рублей два фрагмента наркотического средства. По приезду в здание полиции он выдал наркотики, приобретенные у Широкова Е.М. которого не стали сразу задерживать, поскольку хотели установить каналы сбыта наркотического средства.

Кроме показаний вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, виновность осужденного Широкова Е.М. подтверждается следующими исследованными в суде первой инстанции доказательствами:

-        материалами о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» в отношении Широкова Е.М. и неустановленных лиц: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия; протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотического средства под псевдонимом **, согласно которому запрещенных предметов и веществ у него не обнаружены; протоколом пометки и вручения денежных средств, согласно которому помечена купюра денежного средства с достоинством ** рублей; протоколом досмотра автомашина марки **, согласно которому запрещенные предметы и вещества в ней не обнаружены; протоколом вручения специального технического средства, согласно которому Э вручено аудио- видеозаписывающее «Изделие – К»; протоколом добровольной выдачи предметов и веществ по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия, согласно которому Э добровольно выдал два комка вещества с признаками наркотического вещества; постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, согласно которому рассекречены материалы оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» в отношении Широкова Е.М. и неустановленных лиц; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю;

-        заключением эксперта от 17 января 2019 года № 1/18-2, согласно которому представленное на исследование вещество является наркотическим средством ** массой на момент первоначального исследования ** грамма;

-        протоколом осмотра предметов от 5 января 2019 года - двух спрессованных комков, близких по цвету к зеленовато-коричневому, лепешкообразной формы с характерным пряным запахом, присущим наркотическим средствам;

-        протоколом осмотра предметов от 5 февраля 2019 года, согласно которому осмотрены материалы проведенного в отношении Широкова Е.М. оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент»;

-        протоколом осмотра предметов от 27 июня 2019 года, согласно которому с участием Широкова Е.М. и его защитника осмотрена видеозапись оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», на которой зафиксирован факт сбыта Широковым Е.М. за ** рублей наркотического средства мужчине по имени **, которым выступал оперативный сотрудник Э После окончания просмотра видеозаписи Широков Е.М. пояснил, что на ней действительно он, что события имели место 29 декабря 2018 года, когда он продал незнакомому мужчине по имени ** ** за ** рублей;

-        протоколом проверки показаний на месте, согласно которому Широков Е.М. в присутствии своего защитника указал на участок местности, расположенный на территории ** Республики Тыва в 500 метрах восточнее дорожного знака 6.13 ПДД РФ (19 км) автодороги сообщением ** и далее в 300 метрах южнее, где он 28 декабря 2018 года с целью сбыта приобрел наркотические средства. Далее, проехав к дому № по ** Республики Тыва, Широков Е.М. пояснил, каким образом он 29 декабря 2018 года изготовил из собранного наркотического средства **. Затем, проехав на участок местности около **, Широков Е.М. пояснил, что 29 декабря 2018 года он в автомобиле марки ** продал два комка ** незнакомому мужчине за ** рублей;

-        заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы от 29 октября 2019 года № 676, согласно которому Широков Е.М. **, которое не лишало его в период времени, относящийся к инкриминируемому деянию, осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, а также не лишает его способности отдавать отчет своим действиям и руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера по своему психическому состоянию Широков Е.М. не нуждается.

Проанализировав и оценив вышеперечисленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для признания Широкова Е.М. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции от 2 августа 2019 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» в рамках поставленных перед осуществляющим оперативно-розыскную деятельность органом задач. Документы, отражающие проведение в отношении Широкова Е.М. оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Довод защитника Хлыбовой О.Ю. в суде апелляционной инстанции о том, что в отношении Широкова Е.М. фактически было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», судебная коллегия находит необоснованным и не подлежащим удовлетворению, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» прямо предусмотрено ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а в силу положений ст. 4 указанного Федерального закона организация и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий регламентируется ведомственными нормативными правовыми актами органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, фактов конкретных нарушений которых защитник в своем выступлении не привел.

Доводы апелляционной жалобы о проведении судебного разбирательства по делу с обвинительным уклоном апелляционная инстанция находит необоснованными, поскольку, как следует из материалов дела, суд первой инстанции создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом, осужденный и его защитник пользовались правами, предоставленными законом, участвуя в разрешении процессуальных вопросов, заявляя ходатайства и представляя доказательства. Доказательства обеих сторон судом тщательно исследованы и оценены, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

В обоснование вывода о виновности Широкова Е.М. суд правомерно сослался на его показания, данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого, положив их в основу приговора, поскольку они получены следователем в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие со стороны заинтересованных лиц, в том числе сотрудников полиции. При этом следователем были разъяснены Широкову Е.М. положения ст. 47 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При согласии дать показания Широков Е.М. был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств виновности по делу и при его последующем отказе от этих показаний.

Показания Широкова Е.М., данные в ходе предварительного следствия, не находятся в противоречии с обстоятельствами, изложенными при проверке его показаний на месте преступления в присутствии адвоката, а также с другими доказательствами.

Отсутствие после допроса и проверки показаний на месте замечаний Широкова Е.М. и его защитника, подписавших протоколы, свидетельствуют о том, что эти лица ознакомились с внесенными в него показаниями и лично удостоверили правильность их записи органом предварительного следствия.

Достоверность показаний осужденного Широкова Е.М., данных в ходе предварительного следствия, сомнений не вызывает, поскольку они полностью согласуются с показаниями свидетелей И, Ы и Э, а также с протоколами осмотра предметов, заключениями экспертиз и другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре. При этом факт нахождения Широкова Е.М. ** на допустимость его показаний не влияет, поскольку по результатам проведенной по делу амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы осужденный признан вменяемым, способным правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать правдивые показания.

Показаниям осужденного Широкова Е.М., данным в судебном заседании, о непричастности к незаконному сбыту наркотического средства суд дал надлежащую оценку в приговоре, обоснованно признав их недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью представленных стороной обвинения доказательств, исследованных в судебном заседании.

Оснований подвергать сомнению показания свидетелей И, Ы и Э не имеется, поскольку допрашивались они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, им были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний они были предупреждены. Оснований для оговора указанными свидетелями осужденного судебная коллегия не усматривает.

Вместе с этим, судебная коллегия считает необходимым на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ исключить из числа доказательств виновности осужденного, приведенных в описательно-мотивировочной части приговора, ссылку на оглашенные показания свидетеля Э, данные в ходе предварительного следствия, так как из протокола судебного заседания видно, что соответствующий протокол допроса данного свидетеля в суде не исследовался, в связи с чем в силу ч.3 ст. 240 УПК РФ не может быть положен в основу приговора.

Однако исключение из числа доказательств данных показаний свидетеля Э не влияет на выводы суда о доказанности виновности Широкова Е.М., поскольку совокупности других доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, достаточно для признания его виновным в совершении преступления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, противоречий, которые бы ставили под сомнение доказанность виновности Широкова Е.М. в совершении преступления, в показаниях свидетеля Э судебная коллегия не усматривает. Показания данного свидетеля в судебном заседании согласуются как с данными в ходе предварительного следствия показаниями осужденного Широкова Е.М., так и иными исследованными судом доказательствами.

Отсутствие на видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» наркотического средства, которое осужденный Широков В.А. передал Э, на что ссылается защитник в апелляционной желобе, не указывает на недоказанность вины Широкова В.А.

Просмотрев в заседании суда апелляционной инстанции данную видеозапись, сопоставив зафиксированные на ней события с показаниями свидетеля Э, данными в ходе предварительного следствия показаниями Широкова Е.М., рассекреченными материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением судебной экспертизы и иными доказательствами по делу судебная коллегия убедилась в том, что на видеозаписи с учетом конкретных действий Широкова Е.М. и Э, а также диалога между ними, зафиксирован факт незаконного сбыта осужденным наркотического средства и получения за это денежных средств в сумме ** рублей, в связи с чем данную видеозапись суд обоснованно положил в основу приговора в качестве доказательства виновности Широкова Е.М.

Ошибочное обозначение приобщенного к делу носителя видеозаписи, как диск CD-R вместо DVD-R, о чем обратил внимание апелляционной инстанции защитник Деревягин Е.О., на доказательственное значение зафиксированной на нем информации и ее достоверность не влияет.

Тот факт, что противоправная деятельность Широкова Е.М. не была пресечена непосредственно после совершения деяния и задержан он был через значительный промежуток времени, а уголовное дело возбуждено в отношении неустановленных лиц, нарушением закона не является, поскольку с учетом информации, предоставленной осужденным и зафиксированной на видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», у органа, наделенного полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, имелись все основания для продолжения оперативно-розыскных мероприятий по установлению иных лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, и пресечению их противоправной деятельности.

Учитывая наличие совокупности вышеприведенных доказательств, являющихся допустимыми и достоверными, в частности, данных в ходе предварительного показаний самим Широковым Е.М. об обстоятельствах приобретения им наркотического средства в целях сбыта, доводы защитника Деревягина Е.О. о нахождении автомобиля Широкова Е.М. в ремонте в период инкриминированного ему незаконного приобретения в целях сбыта наркотического средства, об отсутствии факта произрастания конопли на указанной Широковым Е.М. местности, на обоснованность выводов суда о виновности последнего в незаконном сбыте наркотического средства не влияют.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Широкова Е.М. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

При назначении Широкову Е.М. наказания в виде реального лишения свободы суд учел характер и степень общественной опасности преступления, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств Широкова Е.М. суд в полной мере учел его активное способствование расследованию преступления путем дачи подробных показаний об обстоятельствах сбыта наркотических средств, наличие на иждивении ** ребенка, положительные характеристики по месту жительства и работы, отсутствие судимостей.

Состояние здоровья Широкова Е.М., **, также обоснованно признано судом в качестве смягчающего обстоятельства и учтено при назначении ему наказания.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для применения при назначении Широкову Е.М. наказания положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима Широкову Е.М. назначено правильно, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ, учитывая совершения им особо тяжкого преступления.

Обстоятельств, препятствующих отбыванию Широкову Е.М. наказания в виде лишения свободы, в том числе по состоянию здоровья, по делу не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы судебная коллегия не находит.

Вместе с этим, ввиду неправильного применения уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части Уголовного Кодекса Российской Федерации, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ.

В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу.

В нарушение данной нормы закона суд в резолютивной части приговора, засчитав Широкову Е.М. в срок наказания время его содержания под стражей, не указал конкретный период, подлежащий зачету, ограничившись лишь ссылкой на дату его начала с 8 июня 2020 года, что может повлечь неясность при исполнении приговора и во избежание которой в судебное решение следует внести соответствующие изменения.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 8 июня 2020 года в отношении Широкова Евгения Михайловича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля Э, как на доказательство виновности осужденного;

- на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Широкова Е.М. под стражей с 8 июня 2020 года до вступления приговора в законную силу, то есть по 29 сентября 2020 года, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: