Решение по делу № 7У-14134/2020 [77-141/2021 - (77-2650/2020)] от 18.11.2020

77-141/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего – судьи ФИО4,

судей ФИО18 и ФИО5,

при секретаре ФИО6,

с участием прокурора ФИО7,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката ФИО8

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Тамбовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО18 об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, возражениях; выступления осужденного ФИО1 и адвоката ФИО8, поддержавших кассационную жалобу; мнение прокурора ФИО7, полагавшей судебные решения подлежащими оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тамбовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом <адрес> (с изменениями, внесенными определением Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ и постановлением Президиума Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 4 месяца, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 2 года 1 месяц 13 дней, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочное освобождение отменено с направлением в исправительную колонию общего режима;

2) ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом <адрес> (с изменениями, внесенными определением Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, постановлением Моршанского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по п. «а» ч. 1 ст. 213 УК РФ (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ), п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно к лишению свободы на срок 4 года 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания;

3) ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к исправительным работам на срок 9 месяцев с удержанием 5 % из заработной платы в доход государства,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) к лишению свободы на срок 10 лет 6 месяцев за каждое преступление. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 11 лет. На основании ч. 5 ст. 69, ст. 71 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено лишение свободы на срок 11 лет 2 месяца в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен, из описательно-мотивировочной части исключена ссылка на показания свидетелей ФИО16 и ФИО17 как на доказательство вины ФИО1 В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере 12 и ДД.ММ.ГГГГ. Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает судебные решения незаконными и необоснованными, подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Полагает, что судами нарушены положения ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, ч. 3 ст. 15 УПК РФ. Отмечает, что при рассмотрении дела, как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции, не была принята во внимание позиция стороны защиты, а именно его адвоката, который указывал, что инкриминируемые осужденному ФИО1 деяния по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два эпизода) были спровоцированы сотрудниками полиции. Указывает, что сотрудники полиции законспирировали свидетеля ФИО14 под псевдонимом «Костя» и принудили его к оказанию помощи в качестве информатора, который по указанию сотрудников полиции воздействовал на ФИО1 с целью склонения его к совершению преступления. Отмечает, что является не наркодиллером, а только лишь потребителем наркотических средств, сбывшим наркотическое средство такому же потребителю по его просьбе. Полагает, что следствием и судом не доказано, что он является сбытчиком, поскольку он передавал наркотическое средство одному и тому же лицу. Считает, что у органов предварительного расследования не имелось достаточных оснований, предусмотренных законом, для проведения ОРМ «проверочная закупка», в связи с этим, основываясь на судебной практике ВС РФ и ЕСПЧ, полагает, что данные действия являлись провокацией. Отмечает, что суд первой инстанции обосновывал его обвинение показаниями свидетеля под псевдонимом «Костя», данные которого засекречены, при этом данного свидетеля не допрашивали и не оглашали его показания в судебном заседании, также полагает незаконным оглашение процессуальных документов с его участием. Считает, что судами нарушен принцип равенства сторон. На основании изложенного просит судебные решения отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель прокурора <адрес> ФИО9 просит судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании кассационной инстанции осужденный ФИО1 поддержал доводы кассационной жалобы, а также отметил, что, по его мнению, преступление от ДД.ММ.ГГГГ вменено без достаточных на то оснований, так как в деле отсутствует заявление о преступлении, рапорт об обнаружении признаков преступления, проверка поступившей информации. Указал, что фонограмма записи от ДД.ММ.ГГГГ отражена в протоколе осмотра с искажением сути. Обращал внимание на то, что следственные действия, в частности, осмотр предметов, проверка показаний на месте по всем эпизодам, произведены в отсутствии понятых. Просил признать недопустимым доказательством постановление о проведении видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в ходатайстве следователя не указан номер уголовного дела, более того, оно на данный момент не было возбуждено. Полагал, что действия закупщика «Кости» легли в основу обвинения, однако он не был допрошен в судебном заседании, в связи с чем, по мнению ФИО1, все следственные действия с его участием должны рассматриваться как недопустимые доказательства, то же самое относится к следственным действиям с участием понятых Шишкина и Бородкина. Просил признать, что ОРМ от 12 и ДД.ММ.ГГГГ являются провокацией, уголовное преследование в отношении него прекратить. При этом отмечал, что он, действительно, передавал наркотические средства Степанову, однако инициатива исходила от него, в связи с чем его действия должны квалифицироваться как пособничество. Обращал внимание, что из видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ следует, что Степанов ему предложил отсыпать себе наркотическое средство, что не могло быть в случае, если бы он был сбытчиком. Отмечал, что в уголовном деле отсутствует запись телефонных переговоров, несмотря на утверждение сотрудников полиции о его разработке.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении осужденного основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

В обоснование выводов о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, судом положены показания самого осужденного, признававшего вину, показания свидетелей ФИО14, ФИО10, понятого ФИО11, сотрудников полиции ФИО12, ФИО13, протоколы проверки показаний на месте, осмотра предметов, заключения экспертов, материалы ОРМ «наблюдение», «оперативное внедрение», «проверочная закупка», протоколы личного досмотра и иные доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Эти доказательства обоснованно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

Следует отметить, что все доводы, приведенные ФИО1 в кассационной жалобе и озвученные в судебном заседании кассационной инстанции, а также позиция стороны защиты, изложенная в судебных заседаниях судом первой и апелляционной инстанций, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются собранными доказательствами.

Так, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что основанием для проведения ОРМ «наблюдение» ДД.ММ.ГГГГ явилась, согласно показаниям сотрудников ФИО2 по <адрес>, имеющаяся у них оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, которая нашла подтверждение в ходе проведения ОРМ, поскольку был задержан ФИО14, получивший от ФИО1 наркотическое средство – марихуану.

Учитывая пассивный характер данного оперативно-розыскного мероприятия, при его проведении полностью исключается какая-либо провокация со стороны сотрудников полиции.

Отсутствие в материалах уголовного дела записи телефонных переговоров не свидетельствует об отсутствии у сотрудников полиции сведений о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств.

Следует отметить, что в соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» разрешение руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, для проведения ОРМ «наблюдение» не требуется, как не требуется и возбуждения уголовного дела до его проведения, поскольку данное ОРМ направлено на проверку оперативной информации, по результатам которой может быть возбуждено уголовное дело.

Установление факта сбыта ФИО1 наркотического средства диктовало необходимость документирования его противоправной деятельности, в связи с чем было принято решение о проведении в отношении ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «оперативное внедрение», в ходе которого гражданин под псевдонимом «Костя» приобрел у ФИО1 наркотическое средство.

    Следует отметить, что при проведении ОРМ для документирования противоправной деятельности лица наличие возбужденного уголовного дела в отношении него не является обязательным.

При этом судом апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты осуществлен просмотр видеозаписи ОРМ «оперативное внедрение» от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что именно ФИО1 передает «Косте» сверток с наркотическим средством – курительной смесью.

ДД.ММ.ГГГГ с целью установления возможных соучастников, канала поставки и механизма сбыта курительных смесей, содержащих в своем составе наркотические средства, проводится ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой гражданин под псевдонимом «Костя» приобретает у ФИО15 наркотическое средство.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что в ходе ОРМ, проведенных 08 и ДД.ММ.ГГГГ, были установлены факты причастности ФИО1 к сбыту различных наркотических средств, имелись законные основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, все оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты оформлены и переданы органу предварительного расследования с соблюдением требований Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, зарегистрированной в Минюсте ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ №, на что обоснованно указал суд апелляционной инстанции.

Доводы стороны защиты о том, что наркотическое средство «Косте» сбыло иное лицо, были предметом проверки суда апелляционной инстанции, суд обоснованно указал, что из зафиксированных на видеозаписи событий следует, что «Костя» контактирует только с ФИО1, именно он передает «Косте» наркотическое средство. Также суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что позиция ФИО1 о получении наркотического средства от другого лица не влияет на юридическую оценку его действий.

Также на квалификацию действий осужденного не влияет его утверждение о сбыте им наркотических средств одному лицу, поскольку по смыслу закона любая незаконная деятельность лица, направленная на возмездную либо безвозмездную реализацию наркотических средства (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу, является незаконным сбытом. При этом не имеет значение количество лиц, которым сбывается наркотическое средство. Оснований полагать, что действия ФИО1 12 и ДД.ММ.ГГГГ были спровоцированы просьбами и уговорами свидетеля «Кости» не имеется, не следует этого и из исследованных судами видеозаписей. Также из материалов уголовного дела не следует, что действия «Кости» носили вынужденный характер, и он действовал по принуждению сотрудников полиции.

Не свидетельствует о невиновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и предложение «Кости» оставить часть наркотического средства ФИО1, на что обращает внимание ФИО1

Показания свидетеля под псевдонимом «Костя» вопреки доводам кассационной жалобы не положены в основу приговора. Вопреки доводам ФИО1 тот факт, что в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанции не были допрошены свидетели «Костя», ФИО16, ФИО17, не свидетельствует о недопустимости следственных действий, проведенных с их участием. Данные доводы были рассмотрены судом апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными с приведением мотивированных выводов, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не находит.

Также не влечет признания доказательств недопустимыми отсутствие понятых при проведении следственных действий, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, в случае отсутствия понятых в силу ст. 170 УПК РФ для фиксации хода и результатов следственного действия применялись технические средства, в связи с чем доводы осужденного об обратном являются несостоятельными.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, все они в совокупности согласуются между собой.

Судами были оценены все представленные и исследованные доказательства, на основании совокупности которых суды пришли к выводу о виновности ФИО1 Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, не установлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для переквалификации его действий или оправдания по какому-либо преступлению судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам кассационной жалобы в силу ч. 1 ст. 252 УПК РФ, согласно которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, не влияют на законность судебных решений по данному уголовному делу судебные решения других судов по уголовным делам в отношении иных лиц.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного приговора, не допущено. Все ходатайства сторон рассмотрены с вынесением мотивированных решений. Оснований полагать, что судебное разбирательство велось предвзято и односторонне, не имеется.

За совершенные преступления ФИО1 назначено справедливое по своему виду и размеру наказание, которое полностью отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни ее семьи.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и характеризующие ФИО1, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, но не учтенных судом при его назначении, не установлено.

Оснований для признания какого-то обстоятельства или их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного ФИО1, позволяющими назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно учтен рецидив преступлений, в связи с чем при назначении наказания применены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Суд, учитывая характер, общественную опасность и иные обстоятельства совершения преступлений, а также данные о личности ФИО1, пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. Данные выводы в приговоре мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется.

Назначенное осужденному наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания как восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений, является справедливым. Назначенное наказание далеко от максимального размера и не может быть признано чрезмерно суровым. Оснований для смягчения наказания не имеется.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом проверены законность, обоснованность и справедливость приговора, дана надлежащая оценка всем изложенным в апелляционной жалобе доводам, в апелляционном определении указаны мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ, устранены нарушения, допущенные судом первой инстанции.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемых судебных решений, не усматривается, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тамбовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: