Решение по делу № 22-635/2023 от 02.03.2023

Судья Василенко О.В. дело № 22-635/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск                      27 апреля 2023 года

    Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты - Мансийского автономного округа – Югры в составе:

председательствующего судьи Бузаева В.В.,

судей Хлыновой Л.Р., Болотова В.А.,

с участием прокурора Ердякова П.В.,

защитника адвоката Насырова Д.Р.,( посредством видеоконференцсвязи)

при секретаре Зенченко А.В.,

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката (ФИО)32, поданной в защиту осужденного (ФИО)1 на приговор Югорского районного суда (адрес)-Югры от (дата), которым

Кузнецов (ФИО)47, (дата) года рождения, уроженец (адрес) Башкирской АССР, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работающий – ООО «(адрес)», генеральным директором, военнообязанный, проживающий и зарегистрированный по адресу – (адрес), ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 – п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев со штрафом в размере 80000 ( восемьдесят тысяч) рублей без ограничения свободы с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кузнецову С.В. в виде заключения под стражу, оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 06 июня 2018 года. Зачтено в срок отбывания наказания период содержания под стражей с 28 июня 2017 года по 05 июня 2018 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хлыновой Л.Р., изложившей обстоятельства дела, краткое содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, заслушав выступления адвоката Насырова Д.Р., просившего приговор суда от (дата) отменить, прокурора Ердякова П.В., полагавшего, что обжалуемый приговор подлежит изменению, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

(ФИО)1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуана (каннабис) в значительном размере.

Согласно приговору преступление совершено (дата) в (адрес) – Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Допрошенный в судебном заседании (ФИО)1 вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, указал, что обнаруженное у него наркотическое средство марихуана предназначалась для личного употребления. Отрицал сбыт наркотических средств Свидетель №4, Свидетель №7 и Свидетель №8

В апелляционной жалобе адвокат (ФИО)32 в защиту осужденного (ФИО)1 выражает несогласие с приговором суда, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

По мнению адвоката, не доказаны как виновность (ФИО)1 в совершении преступления, так и принадлежность изъятых наркотических средств. Гараж (номер) в ГСК «Хвойный», где были обнаружены и изъяты наркотические средства, (ФИО)1 не принадлежит. Ссылаясь на показания свидетелей Свидетель №19, Свидетель №17, Свидетель №21, Свидетель №20, Свидетель №22, Свидетель №12 указывает, что данным гаражом пользовались многие лица в различных целях. Считает, что факт не принадлежности наркотических средств (ФИО)1 также подтверждается и заключением эксперта (номер) от (дата), где указано, что на упаковках наркотических средств, изъятых в гараже, не обнаружены биологические материалы, содержащие эпителиальные клетки (ФИО)1 На данных упаковках были обнаружены биологические материалы других неизвестных лиц, однако органами следствия не было принято попыток к отысканию данных лиц. Из показаний (ФИО)1 следует, что до начала личного его досмотра и осмотра гаража прошло около двух часов, за это время в гараж заходил кто-то из сотрудников полиции, (ФИО)1 сразу заявил, что в гараже ничего запрещенного нет, о чем подтвердил свидетель Свидетель №9 в судебном заседании. Считает, что (ФИО)1 под убеждением сотрудников полиции указал, что находящаяся в гараже трава принадлежит ему. Обращает внимание, что после задержания (ФИО)1 до приглашения понятых прошло около двух часов, что нашло свое отражение в рапортах сотрудников полиции, книге учета сообщений о преступлениях, показаниях Свидетель №18 и Свидетель №16 По мнению адвоката, в материалах уголовного дела неизвестным лицом заменен первоначальный рапорт КУСП (номер) от (дата) на подложный рапорт, с измененным местом и временем задержания, то есть время задержания указано 16 час. 00 мин., а место задержания указано - около гаража (номер). Допрошенный в качестве свидетеля следователь, расследовавший данное уголовное дело Свидетель №24 пояснил, что не знает, откуда в материалах дела подложный рапорт и где первоначальный рапорт. Данные факты полностью опровергают показания оперативных сотрудников и подтверждают показания (ФИО)1, что до приглашения понятых с момента задержания прошло около двух часов, соответственно в данное время оперативные сотрудники вполне могли проникнуть в гараж (номер), убедить (ФИО)1 признаться в хранении наркотиков в гараже. Считает, что фальсификация рапорта о задержании его подзащитного влечет незаконность возбуждения уголовного дела, привлечения (ФИО)1 в качестве обвиняемого, неверное установление фактических обстоятельств дела и постановление незаконного приговора. По мнению адвоката, судом в одном и том же приговоре идет ссылка на данный рапорт, как на доказательство обвинения (ФИО)1 и в то же время указано, что данный рапорт не является доказательством. Считает показания свидетелей сотрудников полиции Свидетель №2, (ФИО)16, Свидетель №16 и Свидетель №1 не логичными, противоречивыми между собой и, что их показания опровергаются материалами уголовного дела. По мнению адвоката, противоречивость показаний оперативного сотрудника Свидетель №1 заключается в том, что изъятые в ходе осмотра места происшествия предметы оставались у следователя, однако согласно рапорта самого Свидетель №1 от (дата), он передал в СО (ФИО)2 по (адрес) материалы проверки в отношении (ФИО)1 и в приложении о передаче указал изъятые в ходе осмотра места происшествия: мобильный телефон и видеорегистратор, наркотические средства и приспособления для взвешивания и употребления наркотических средств находятся в ЭКЦ МВД (ФИО)2 по ХМАО. (ФИО)1 в ходе допроса показал, что предметы изъятые в ходе осмотра места происшествия находились у оперативных сотрудников, оперуполномоченный Свидетель №1 в кабинете (ФИО)2 по (адрес) включал при нем мобильный телефон через прозрачную упаковку, просматривал содержимое и проводил манипуляции с информацией, то есть мог внести изменение в его содержание. Изъятые предметы также как и уголовное дело в отношении (ФИО)1 бесконтрольно находились у неограниченного количества лиц, что не исключает возможность внесения изменений в изъятые предметы, их подмену. При осмотре видеорегистратора осмотрена карта памяти, которая не соответствует той, что была изъята во время осмотра места происшествия, на карте памяти, изъятой из автомобиля (ФИО)1, отсутствует видеосъемка момента задержания. По делу отсутствует любая видеосъемка, хотя, согласно протоколу осмотра места происшествия и протоколу личного досмотра проводилась видеозапись, в связи с чем, вещественные доказательства, электронные весы и мобильный телефон должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия, поскольку допрошенные свидетели Свидетель №9, Свидетель №24, Свидетель №2 указали, что перед осмотром места происшествия, без лиц, участвовавших в осмотре места происшествия, без понятых, в гараж заходил кинолог с собакой. Однако в материалах уголовного дела отсутствует акт применения служебно-розыскной собаки. Видеосъемка осмотра места происшествия не приобщена, хотя была произведена. В нарушении норм УПК РФ во время осмотра (ФИО)1 задавались вопросы без разъяснения ему ст.51 Конституции РФ о возможности не свидетельствовать против себя. Информация, полученная с нарушением закона во время осмотра места происшествия недопустима в качестве доказательств.

Судом не учтено, что в нарушение требований инструкции о порядке предоставления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю или в суд, протокол осмотра места происшествия без соответствующего постановления руководителя органа, производившего оперативно-розыскные мероприятия, был передан в СО (ФИО)2 по городу Югорску лишь по одному рапорту оперуполномоченного Свидетель №1.

Также считает недопустимым доказательством протокол отбора образцов у (ФИО)1 буккальных эпителий от (дата) и соответственно сами образцы, по которым была проведена биологическая ДНК экспертиза, так как понятые при изъятии образцов не участвовали, технические средства, фиксирующие ход изъятия образцов, не применялись.

По мнению адвоката, недопустимым доказательством является и детализация телефонных переговоров по абонентскому номеру 89222470406, зарегистрированному по имя (ФИО)1, поскольку сопроводительное письмо не содержит исходящего номера и даты отправки, хотя бланком предусмотрены данные графы. Оптический диск (номер) с детализацией телефонных переговоров, в нарушении ч.3 ст.186.1 УПК РФ предоставлен не в опечатанном виде.

Полагает, что выписки по лицевым счетам и банковским картам (ФИО)1, отраженные в протоколе осмотра предметов и документов от (дата), предоставлены и получены с нарушением УПК РФ, так как следователь с согласия руководителя следственного органа не ходатайствовал перед судом о производстве следственных действий направленных на получение вышеуказанных выписок. Кроме того, оптический диск с номером 6Н25 W16 Y B 13010, на котором имеется файл, содержащий выписку по счету банковской карты (номер), предоставлен в не упакованном виде, в связи с чем, у стороны защиты имеются сомнения в достоверности отраженной информации, считает, что данные документы следует признать недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением законодательства.

Также, по мнению адвоката, является недопустимым доказательством материалы оперативно-розыскной деятельности, представленные (дата) начальником полиции УМВД (ФИО)2 по ХМАО-Югре полковником полиции (ФИО)10. В сопроводительном письме «о предоставлении результатов ОРД» от (дата) исх.(номер) не указана дата прослушивания, серийный номер вокруг посадочного отверстия N(номер) и объем диска 15 284 224 байт (14,5 мб). Соответственно можно сделать вывод, что было осмотрено другое сопроводительное письмо, а не то, которое находится в материалах дел. В протоколе осмотра предметов и документов от (дата), при осмотре постановления о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от (дата) указано, что передаются материалы в виде приложений и под п.(номер) указано – постановление о рассекречивании сведений от (дата). Однако в материалах дела находится постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от (дата), в приложении которого под п.(номер) указано, что передается постановление о рассекречивании сведений от (дата). Указанное противоречие свидетельствует о том, что рассмотрено было иное постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от (дата), а не то, которое в настоящее время находится в материалах уголовного дела.

Кроме того, в протоколе осмотра предметов от (дата), при осмотре постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» от (дата) указано, что в суд с постановлением о разрешении проведения ОРМ обратился заместитель начальника по ОР УМВД (ФИО)2 по ХМАО-Югре подполковник полиции (ФИО)11, однако в материалах дела в данном постановлении указано, что в суд обратился начальник полиции УМВД (ФИО)2 по ХМАО-Югре полковник полиции (ФИО)10. Данное противоречие свидетельствует о том, что осмотрено было иное постановление о проведении ОРМ, а не то которое находится в материалах дела. Истинное содержание первоначальных документов остается неизвестным, так как они отсутствуют в материалах дела. По мнению адвоката, судом неправомерно отказано в ходатайстве о производстве фоноскопической экспертизы с целью установления лиц, разговаривающих на аудиозаписях. Аудиозаписи не доказывают, что речь идет именно о наркотиках и, учитывая, что отсутствуют данные о лицах, разговаривающих на них, аудиозаписи не могут быть использованы в качестве доказательства. Считает, что у свидетеля Свидетель №4 изъяты совершенно отличные наркотические средства от изъятых в гараже (номер) и у (ФИО)1 в ходе личного досмотра, но судом данный факт не был оценен. Судом было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении очной ставки с Свидетель №4, а также отказано в проведении экспертизы на однородность всех наркотических средств между собой, то есть между изъятыми в ходе осмотра места происшествия, гаража, в машине, с земли возле гаража, добровольно выданные Свидетель №4, в ходе личного досмотра у (ФИО)1 Судом не учтено, что экспертиза на однородность наркотиков не проводилась, в приговоре голословно указано, что эксперт определил однородность наркотических средств по химическому составу. Однако в материалах дела отсутствует какая-либо информация, подтверждающая однородность наркотических средств. В ходе проведения судебного разбирательства Свидетель №4 не был допрошен стороной защиты, несмотря на то, что имеются существенные противоречия между показаниями Свидетель №4 и (ФИО)41, в связи с чем, были нарушены права (ФИО)1 на защиту.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы с целью установления, какой именно вид наркотического средства употребляли Свидетель №8 и Свидетель №7, между тем, свидетель Свидетель №6 показал, что тетрагидроканнабинол, который обнаружен в организме у Свидетель №8 и (ФИО)12 может содержаться не только в марихуане, но и в других наркотиках. Данные обстоятельства судом не учтены, оценка им не дана.

Медицинское освидетельствование Свидетель №8 и (ФИО)12 проведено незаконно, так как согласно требованиям ст.44 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» для направления лица на медицинское освидетельствование органы дознания выносят постановление. Однако в нарушение указанных требований, в материалах дела отсутствуют постановления и протоколы о направлении на медицинское освидетельствование указанных лиц, в связи с чем медицинские освидетельствования в отношении Свидетель №8 и (ФИО)12 должны быть признаны недопустимыми доказательствами, так как проведены с нарушением требований закона. Обращает внимание на отсутствие видеозаписей с моментом встреч (ФИО)1 со свидетелями, несмотря на то, что со слов свидетелей сбыты наркотиков были осуществлены в общественным местах, где точно имеются видеокамеры. Полагает, что следствие велось с обвинительным уклоном, с явным нарушением УПК РФ, с целью безоговорочного привлечения (ФИО)1 к уголовной ответственности. Утверждает о наличии в уголовном деле подмененного постановления от (дата), в котором приведены сведения о возбуждении трех дополнительных уголовных дел в будущем. Также приводит доводы о заинтересованности и необъективности свидетелей Свидетель №14 и Свидетель №15, поскольку они являются сотрудниками (ФИО)2 по (адрес), а понятой, участвовавший при выдаче наркотического вещества Свидетель №4 - ветераном (ФИО)2 по (адрес). По мнению автора жалобы, следователем нарушены требования уголовно-процессуального закона при предъявлении (ФИО)1 обвинения. (дата) (ФИО)1 было предъявлено обвинение в редакции отличной от той, что указана в материалах дела, а именно заменены дата приобретения наркотического средства и масса приобретенного наркотического средства. Указывает, что у него имеется постановление о привлечении в качестве обвиняемого (ФИО)1 напечатанное, подписанное и врученное следователем Свидетель №24, которое на самом деле было предъявлено. А то обвинение, которое содержится в материалах дела и по которому в настоящее время идет рассмотрение- предъявлено не было. В нарушение п.5 ч.2 ст.171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого от (дата) в резолютивной части указаны лишь пункты, части и статьи, однако не указан кодекс, предусматривающий ответственность за данные преступления. В нарушение требований ч.5 ст.172 УПК РФ (ФИО)1 не были разъяснены права, предусмотренные п.1 ч.4 ст.47, п.9.1 ч.4 ст.47, п.16 ч.4 ст.47 УПК РФ. В нарушении требований ч.2 ст.172 УПК РФ следователь при извещении (ФИО)1 о дне предъявления обвинения, не разъяснил ему право самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении защитника следователем в порядке, установленном ст.50 УПК РФ. (ФИО)1 был уведомлен о дне предъявления ему обвинения лишь (дата), непосредственно в день предъявления обвинения. В нарушение ч.1 ст.172 УПК РФ о дне предъявления обвинения (ФИО)1 через администрацию места содержания под стражей извещен не был. Просит отменить приговор Югорского районного суда ХМАО-Югры от (дата) в отношении (ФИО)1 и вынести иное справедливое решение.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями части 1 статьи 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу вышеназванной нормы уголовно-процессуального закона суд апелляционной инстанции находит необходимым проверить производство по настоящему делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Положениями ч.1 ст. 240 УПК РФ закреплено правило непосредственного исследования в ходе судебного разбирательства всех доказательств по уголовному делу, которое является важным для обеспечения принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных ст.ст. 276, 281 УПК РФ, что, как следует из правовой позиции по данному вопросу Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в ряде его решений, в том числе Определении от (дата) (номер)-О, обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства.

В случае неявки в судебное заседание свидетеля в соответствии с требованиями ч.1 ст. 281 УПК РФ их показания, ранее данные при производстве предварительного расследования, могут быть оглашены только с согласия сторон, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2, 6 ст. 281 УПК РФ, когда обеспечить их участие в судебном заседании не представляется возможным.

При этом в соответствии с п. 11 Постановления Пленум Верховного Суда РФ (номер) от (дата) «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» суды должны принять исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившегося свидетеля, после чего суд вправе решить вопрос об оглашении ранее данных им показаний и о воспроизведении приложенных к протоколу допроса (очной ставки) материалов записи этих показаний с согласия сторон, только в случае, если в результате таких мер обеспечить его явку в судебное заседание не представилось возможным.

Однако указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не соблюдены.

Так, в качестве доказательств виновности осужденного (ФИО)1 суд сослался на оглашенные в судебном заседании на основании п. 5 ч.2 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля Свидетель №4 С.Н., данные им в ходе предварительного следствия (т. 3 л.д. 4-6, 7-9), протокол проверки показаний на месте ( т. 3, л.д. 10-14) при отсутствии согласия стороны защиты на их оглашение ( т. 6. л.д.- 60).

При этом суд не учел, что в силу требований ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, возможно лишь при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Из материалов уголовного дела следует, что суд первой инстанции до оглашения показаний свидетеля Свидетель №4 в судебном заседании (дата) принимал меры к вывозу последнего.

Как следует из протоколов судебного заседания, Свидетель №4 извещался телеграммой, которая ему не доставлена с указанием причины «адресат по указанному адресу не проживает»(т. 6, л.д.-54) После объявленного перерыва (дата) в 16 часов судебное заседание было продолжено, в адрес суда поступил рапорт оперуполномоченного ОКОН (ФИО)2 по (адрес) (ФИО)13 от 09.04.2018г. о результатах проведения мероприятий, направленных на установление местонахождения свидетеля Свидетель №4 ( т. 6, л.д.-55) Принимая во внимание указанный рапорт, суд удовлетворил ходатайство прокурора об оглашении показаний свидетеля Свидетель №4, данные им в ходе предварительного следствия, признав невозможность установления его места нахождения.

Несмотря на указанную информацию, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции принял преждевременное решение об оглашении показаний указанного свидетеля, данных им в ходе предварительного следствия, не приняв в нарушение вышеуказанных положений закона исчерпывающих мер для обеспечения участия в судебном заседании свидетеля Свидетель №4

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым учесть, что в удовлетворении ходатайства адвоката (ФИО)32, заявленного в стадии предварительного следствия, о проведении очной ставки с Свидетель №4 было отказано. ( т. 4, л.д. 73,74, 75)

Оглашение показаний свидетеля Свидетель №4 при таких обстоятельствах существенно ограничило право осужденного на защиту, которое не может быть восполнено в апелляционном порядке.

Принимая во внимание изложенное, не проведение в ходе предварительного следствия очной ставки между осужденным (ФИО)1 и свидетелем Свидетель №4, оглашение показаний последнего, данных на стадии досудебного производства, нельзя признать законным и обоснованным в связи с нарушением предусмотренного ст. 240 УПК РФ принципа непосредственности исследования доказательств, который имеет существенное значение для правильного разрешения дела.

Кроме того, в обосновании виновности осужденного в части сбыта Свидетель №4 наркотического средства марихуана (каннабис), массой 0,697 грамма судом приведены следующие доказательства: заявление Свидетель №4 о добровольной выдаче наркотического средства марихуаны от (дата) (т. 2, л.д. 201); протокол от (дата), которым зафиксирована добровольная выдача Свидетель №4 полимерного свертка с измельченным веществом растительного происхождения (т.2 л.д. 202); справка об исследовании от (дата) и заключение эксперта от 18.08.2017г. (номер), согласно которого добровольно выданное Свидетель №4 вещество является наркотическим средством – марихуана (каннабис), массой в пересчете на высушенное состояние с учетом израсходованной массы в ходе экспертного исследования 0, 697 грамма (т.2 л.д. 208, 235-237); протокол осмотра предметов от (дата), которым зафиксирован осмотр добровольно выданного Свидетель №4 наркотического средства и его упаковки (т.2 л.д. 247-250); материалы ОРД, согласно которым зафиксированы, в том числе, переговоры между Свидетель №4 и осужденным, детализация телефонных переговоров; протокол проверки показаний на месте (дата) Свидетель №4, где он показал место приобретения наркотического средства у (ФИО)1 (дата).; показания допрошенных свидетелей: Свидетель №3 и Свидетель №5, которые подтвердили факт выдачи наркотических средств сотрудникам полиции Свидетель №4 в их присутствии, о чем были составлены соответствующие документы. О том, что Свидетель №4 приобрел наркотические средства у (ФИО)41 в (адрес) им стало известно со слов Свидетель №4

Анализируя вышеуказанные доказательства, судебная коллегия приходит к выводу, что они подтверждают факт выдачи наркотических средств Свидетель №4 сотрудникам полиции (дата), однако не являются бесспорными доказательствами в подтверждении виновности (ФИО)1 в совершении преступления в данной части.

Допрошенный в судебном заседании (ФИО)1 не отрицал факт знакомства с (ФИО)14, однако настаивал на своих показаниях в той части, что разговора с Свидетель №4 о наркотических средствах не было, и что (дата) он, возможно, встречался с Свидетель №4 в своем магазине, на АЗС «Лукойл» не встречались. Опровергнуть показания осужденного при изложенных обстоятельствах не представляется возможным.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из объема предъявленного обвинения (ФИО)1 сбыт Свидетель №4 наркотических средств марихуана (каннабис), что в пересчете на высушенное состояние с учетом израсходованной массы в ходе экспертного исследования составляет 0, 697 грамма, за недоказанностью вины (ФИО)1 в совершении преступления в данной части, что является также основанием для снижения назначенного наказания.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка суда на показания сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №16, Свидетель №24 в части сведений, которые стали им известны со слов (ФИО)1 об обстоятельствах совершенного преступления; ссылка суда на протокол личного досмотра (ФИО)1 от (дата) в части пояснений (ФИО)1 о принадлежности ему наркотических средств для собственного употребления; из протокола осмотра места происшествия от (дата) пояснения (ФИО)1 о принадлежности ему наркотических средств и весов для взвешивания наркотических средств и на принадлежность ему сотового телефона, а также на выводы суда о том, что место хранения в гараже наркотических средств и иных предметов с остатками наркотических средств в гараже (ФИО)1 указал лично.

По смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-0 от (дата), согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника относятся к недопустимым.

Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации).

Кроме того, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Следовательно, поскольку изложенные показания (ФИО)1 в протоколе личного досмотра от (дата) и в протоколе осмотра места происшествия от (дата) о принадлежности ему наркотических средств, на которые ссылается суд в обжалуемом приговоре, как на доказательство виновности (ФИО)1 в совершении преступления, даны им в отсутствии адвоката, подлежат исключению из приговора.

Исключение из числа доказательств показаний свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №16, Свидетель №24 в части сведений, полученных со слов (ФИО)1, а также ссылка на пояснения осужденного в протоколе личного досмотра от (дата) и в протоколе осмотра места происшествия от (дата), не влечет признание недостоверными и недопустимыми показаний сотрудников полиции и протоколов личного досмотра и осмотра места происшествия в целом и не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности осужденного.

В остальном, выводы суда о виновности (ФИО)1 в совершении преступления, за которое он осужден, являются правильными, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, которые отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

Виновность (ФИО)1 в совершении преступления подтверждается: показаниями свидетелей: Свидетель №7, Свидетель №8, о приобретении ими наркотического средства марихуана у (ФИО)1; показания свидетелей: Свидетель №1, Свидетель №2, (ФИО)16, Свидетель №3, - сотрудников правоохранительных органов; свидетелей: Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №5, Свидетель №14, Свидетель №15, – принимавших участие в качестве понятых при проведении следственных действий: личном досмотре (ФИО)1, осмотре автомобиля, гаража, сотового телефона; материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколами следственных действий, заключениями экспертов; и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.    

Так, допрошенный в судебном заседании свидетель Свидетель №7 Л.А. подтвердил, что знаком с (ФИО)1, находился с ним в дружеских отношениях, приобретал у (ФИО)1 наркотические средства - марихуану по 2000 рублей за один грамм. Оплату за наркотические средства производил как наличными денежными средствами, так и переводом на карту (ФИО)1 Последний раз марихуану приобрел у (ФИО)1 в двадцатых числах июня 2017 года, часть денег за наркотик он перевел на карту (ФИО)1, остальные деньги отдал ему наличными во время передачи. Передача наркотика происходила на СТО по месту его работы на ул. Свидетель №19, 1. После задержания (ФИО)1 его допросили и направили в ПНБ для прохождения освидетельствования, по результатам которого было установлено его наркотическое опьянение. О том, что он наркотическое средство приобрел у (ФИО)1, сообщил сотрудникам полиции.

В ходе проверки показаний на месте 19.10.2017г. Свидетель №7 показал место приобретения наркотического средства у (ФИО)1 (дата), что следует из протокола с фото-таблицей, подтвердил обстоятельства приобретения наркотического средства, указанные при допросе. (т.2 л.д. 86-91).

В ходе очной ставки (дата) с (ФИО)1 в присутствии защитника адвоката (ФИО)32 Свидетель №7 настоял на своих показаниях, указывая на (ФИО)1 как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство марихуану. (т.4 л.д. 26-31)

Свидетель Свидетель №8 в судебном заседании подтвердил факт приобретения наркотического средства марихуаны (дата) у (адрес), куда приехал на своем автомобиле Тойота RAV4 (ФИО)1 и передал ему наркотические средство. За приобретенные наркотик он перевел денежные средства на карту (ФИО)1, а впоследствии был задержан и направлен на медицинское освидетельствование. Факт приобретения наркотических средств Свидетель №8 подтвердил при проведении очной ставки с (ФИО)1 (дата).(т.4 л.д. 32-36)

При постановлении приговора у суда первой инстанции не было оснований не доверять показаниям свидетелей (ФИО)12 и Свидетель №8, последовательно указывающим о сбыте им наркотических средств осужденным. Какой-либо заинтересованности в исходе дела либо причин для оговора осужденного с их стороны не установлено.

Показания свидетелей (ФИО)12 и Свидетель №8 подтверждаются актами медицинского освидетельствования от 28.06.2017г. (номер), от 29.06.2017г. (номер) (т.2 л.д. 69, 143) которыми установлено у них состояние опьянения, вызванное употреблением наркотических средств. В пробе их биологических объектов обнаружено вещество тетрагидроканнабинол – группы синтетических каннабиноидов.

Вопреки доводам жалобы, суд пришел к правильному выводу, что медицинское освидетельствование (ФИО)12 и Свидетель №8 проведено на основании направления компетентного должностного лица Свидетель №1 Полномочия должностного лица (ФИО)2 по (адрес) Свидетель №1 по направлению как (ФИО)12, так и Свидетель №8 на медицинское освидетельствование при наличии оснований полагать, что последние находятся в состоянии опьянения либо потребили средство или вещество без назначения врача, не противоречат ни положениям статьи 44 Федерального закона от (дата) N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", ни нормам, закрепленным в пункте 5 Порядка проведения медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического), утвержденного приказом Минздрава (ФИО)2 от (дата) N 933н. При этом отсутствие постановлений и протоколов о направлении на медицинское освидетельствование указанных лиц, правильно расценено судом, как не являющихся основанием для признания медицинских освидетельствований недопустимыми.

Ссылка адвоката на показания свидетеля Свидетель №6, якобы подтвердившего, что тетрагидроканнабинол, который обнаружен в организме у Свидетель №8 и (ФИО)12 может содержаться не только в марихуане, но и в других наркотиках несостоятельна, поскольку допрошенный в судебном заседании (дата) свидетель (ФИО)15 подтвердил, что согласно актам медицинского освидетельствования (ФИО)1, (ФИО)12, Свидетель №8, при проведении химико-токсикологического исследования было обнаружено вещество - тетрагидроканнабинол группы синтетических каннабиноидов (наркотических средств), что свидетельствует об употреблении марихуаны. Гашиш является производным марихуаны, это также тетрагидроканнабинол с небольшими добавками. Клинические проявления употребления наркотика сохраняются 10-14 часов, при неоднократном потреблении данное вещество сохраняется в организме до 10 суток, при периодическом – от 4 до 7 суток. ( т. 5. л.д 56-57)

Факт потребления наркотических средств группы каннабиноидов (ФИО)12, Свидетель №8 установлен вступившими в законную силу постановлениями мирового судьи судебного участка (номер) Югорского судебного района ХМАО-Югры от 05.07.2017г., 19.07.2017г. (т.2, л.д. 67,149)

Кроме того, в обоснование виновности (ФИО)1 суд обосновано сослался на протокол осмотра предметов от 29.06.2017г. с фото-таблицей, согласно которых при осмотре сотового телефона «ZTE» модели «A610Plus» с двумя сим-картами оператора «Мегафон» 89222470406, 89227080808 извлечена информация: история входящих/исходящих соединений, SMS-сообщений, сообщений приложений по обмену сообщениями. Установлены соединения и обмен сообщениями с абонентскими номерами, используемыми (ФИО)12, Свидетель №8; (т.1 л.д. 139-189); протокол осмотра предметов с фото-таблицами с участием свидетелей (ФИО)12, Свидетель №8 от 08.09.2017г., (дата) (т.2 л.д. 112-122, 172-179), где зафиксирован осмотр сотового телефона «Apple» модели « IPhone 5S» с сим-картой «Мегафон» абонентский номер +79225159996, используемого (ФИО)12, сотового телефона «Samsung» модели «Galaxy S6» с сим-картой «Мегафон» +79222001068, используемого Свидетель №8, а также банковских карт ПАО «Сбербанк (ФИО)2» (номер) на имя (ФИО)12, АО «Газпромбанк» (номер) на имя Свидетель №8; протокол осмотра предметов (документов) (т.1 л.д. 232-237, т.3 л.д. 90-95), где зафиксированы осмотр документов – материалов ОРД от (дата), проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи».

Согласно протоколам осмотра предметов от 24.09.2017г., 18.10.2017г. (т.3 л.д. 100-106, 107-116, 133-137) участвующие свидетели Свидетель №7, Свидетель №8 при прослушивании аудиофайлов (фонограмм), представленных в материалах ОРД, подтвердили наличие в них своих голосов, а также голоса (ФИО)1, используемого абонентский (номер), с которым они договаривались о приобретении наркотических средств. Содержание телефонных переговоров между (ФИО)1 и (ФИО)12, Свидетель №8, проведенных под контролем сотрудников полиции, подтверждает показания свидетелей (ФИО)12, Свидетель №8 о причастности (ФИО)1 к сбыту наркотических средств.

Согласно протоколам осмотра предметов и документов от (дата) (т.3 л.д. 162-210) зафиксирован осмотр детализации телефонных переговоров по абонентским номерам, используемым (ФИО)1, Свидетель №8, (ФИО)12, а также выписок по банковским картам (ФИО)1, подтверждающие факты как телефонных переговоров (ФИО)1 с (ФИО)12, Свидетель №8, так и факты переводов денежных средств (ФИО)12, Свидетель №8 на банковские карты (ФИО)1

Из показаний допрошенного в судебном заседании сотрудника полиции Свидетель №1 следует, что в июне 2017 года поступила оперативная информация о том, что (ФИО)1 занимается незаконным сбытом и хранением наркотических средств, в связи с чем (дата) он совместно с (ФИО)16, Свидетель №16, Свидетель №2 осуществляли наблюдение за (ФИО)1, который проехал на территорию ГСК, подъехал к гаражу (номер) и вошел внутрь, где пробыл около 40 минут. После того, как (ФИО)1 вышел из гаража (номер), он был задержан. Также рассказал об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного, досмотра автомобиля, принадлежащего (ФИО)1, досмотра гаража.

Свидетели Свидетель №2 и Свидетель №16 дали аналогичные показания об обстоятельствах проведения личного досмотра (ФИО)1, осмотра автомобиля, гаража и прилегающей территории. Свидетель Свидетель №2 дополнил, что видел, как (ФИО)1 при его преследовании выбросил на землю два свертка с наркотическим средством. Свидетель (ФИО)16 рассказал об обстоятельствах задержания (ФИО)1

Показания сотрудников правоохранительных органов, допрошенных в судебном заседании, оценены судом в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами, и обоснованно положены судом в основу своих выводов в той части, в которой они подтверждаются и признаны достоверными. Само по себе должностное положение указанных свидетелей не может свидетельствовать о ложности их показаний.

Обстоятельства и факт изъятия наркотических средств у осужденного (ФИО)1, а также обнаруженных в автомобиле и гараже подтверждается кроме показаний сотрудников полиции и понятых, другими объективными доказательствами, в том числе о виде и размере изъятого наркотического средства и фактическими обстоятельствами дела. В частности, на основании представленных доказательств установлены и отражены в приговоре конкретные места обнаружения с наркотическими средствами.

Так, протоколом личного досмотра (ФИО)1 от (дата) зафиксировано обнаружение и изъятие в правом кармане куртки полимерного свертка с измельченным веществом; в правом кармане джинсов – трех банковских карт на имя (ФИО)1, денежных средств и иных документов. (т.1 л.д. 20-22)

Протоколом осмотра места происшествия от 27.06.2017г. с фото-таблицей зафиксированы обнаруженные и изъятые: на участке местности между гаражами №(номер) и 324 в ГСК «Хвойный» двух полимерных свертков с веществом растительного происхождения зелено-коричневого цвета; в автомобиле «Тойота RAV4» регистрационный знак О767ХН86: в дверном отсеке водительской двери – в полимерной пепельнице полимерного свертка с веществом растительного происхождения зелено-коричневого цвета и полимерного футляра в виде трубки с отверстиями на концах, а также полимерного контейнера белого цвета с находившимся внутри веществом растительного происхождения зелено-коричневого цвета; на переднем пассажирском сидении – мобильного телефона «ZTE» модели «Ф610Plus» с двумя сим-картами «Мегафон» 89222470406, 89227080808.; в гараже (номер) ГСК «Хвойный» - портативных электронных весов; полимерного пакета с 10-ю полимерными свертками с измельченным веществом зелено-коричневого цвета; картонной коробки белого цвета с пятью полимерными свертками, в каждом из которых находится по 20 полимерных свертков с измельченным веществом растительного происхождения; металлической трубки со следами окопчения. (т.1 л.д. 33-55)

Согласно заключению эксперта (номер) от 18.08.2017г сухое вещество растительного происхождения зелено-коричневого цвета с пряным запахом конопли, изъятое 27.06.2017г. в ходе личного досмотра (ФИО)1 и в ходе осмотра места происшествия, является наркотическим средством – марихуана (каннабис) общей массой в пересчете на высушенное состояние 96, 884 грамма (с учетом израсходованной массы в ходе проведения экспертных исследований).

Вещество в контейнере из полимера белого цвета, изъятое в автомобиле, является смесью наркотического средства марихуана и частей растения табак массой 0,638 грамма. На внутренней поверхности футляра в виде трубки из полимерного материала с отверстиями на концах и находящейся внутри него трубки из стекла, трубке из металла красно-коричневого цвета, на электронных весах содержится наркотическое средство тетрогидроканнабинол в следовых остатках. (т.1 л.д. 69, 70-72, 93-100)

Изъятые по делу наркотические средства были осмотрены в судебном заседании (дата), установлена целостность их упаковок, наличие упаковочных бирок с подписями от имени участников ОРМ, лиц, проводивших исследования и экспертизы.

Протоколом от (дата) (т.1 л.д. 25) у (ФИО)1 были отобраны образцы буккального эпителия. Заключением экспертов от 22.08.2017г. (номер) установлено, что биологический материал, содержащий эпителиальные клетки, на пустом свертке из полимерной пленки, полимерном футляре в виде трубки зеленого цвета, полимерном контейнере белого цвета, электронных весах и куртке произошел от (ФИО)1 (т.1 л.д. 108-130)

Вопреки доводам жалобы, оснований для признания недопустимым доказательством протокола отбора образцов буккального эпителия от (дата) (т. 1 л.д. 25) суд первой инстанции обосновано не усмотрел. Выводы суда о том, что ОРМ проведено в соответствии с требованиями п. 3 ч.1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995г. № 144-ФЗ являются правильными. Отбор образцов оформлен протоколом, содержащим ссылку на п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Свидетель №9, принимавший участие в качестве понятого при проведении личного досмотра (ФИО)1, в автомобиле и гараже, подтвердил факт обнаружения и изъятия наркотических веществ в ходе личного досмотра (ФИО)1, в гараже коробки со свертками с наркотическими средствами. Все обнаруженное было упаковано и изъято. По факту обнаруженных наркотических средств (ФИО)1 пояснил, что они предназначены для личного употребления.

Свидетель Свидетель №10, участвующий в качестве понятого при осмотре места происшествия, личного досмотра (ФИО)1, в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства в судебном заседании пояснил, что в указанных местах (ФИО)1 были обнаружены и изъяты вещества растительного происхождения и со слов (ФИО)1, они предназначались для личного употребления. Все происходящее было зафиксировано документально, удостоверено подписями. Замечаний со стороны (ФИО)1 не поступало.

Показания вышеуказанных свидетелей соответствуют материалам уголовного дела, в частности протоколу личного досмотра (ФИО)1, протоколам осмотра места происшествия и другим, приведенным в обжалуемом приговоре. Характер оперативного мероприятия «Наблюдение», порядок которого приведен в соответствующих документах, не предполагал какого-либо вмешательства в действиях осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов, что исключает возможность признания их провокационными.

Само изъятие наркотических средств происходило в присутствии понятых, которые удостоверили факт и содержание данных следственных действий. Судебная коллегия не находит оснований полагать о признании протоколов следственных действий, оперативных мероприятий недопустимыми доказательствами, о фальсификации и об искажении содержащихся в них сведений либо об иных нарушениях закона не имеется.

Более того, как следует из показания (ФИО)1, данными в судебном заседании, он не отрицал факт принадлежности ему наркотических средств обнаруженных при нем и в салоне его автомобиля. Также осужденный не отрицал, что перед его задержанием он в гараже покурил марихуану. Показания (ФИО)1 в части непризнания вины в хранении наркотических средств в целях сбыта в гараже, правильно расценены судом как желание уйти от ответственности.

Доводам жалобы о том, что изъятые в гараже наркотические средства ему не принадлежат, были ему кем-либо подброшены, о том, что данным гаражом пользовались многие лица в различных целях, дана оценка судом первой инстанции в обжалуемом приговоре, с которой соглашается судебная коллегия. Как правильно указано судом, что длительное пользование гаражом (номер) в ГСК «Хвойный» именно (ФИО)1 нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения дела, и сведений о пользовании гаражом кем-либо посторонним, в частности в период с апреля по июнь 2017 года суду не представлено.

Как следует из показаний свидетеля Свидетель №11- председателя кооператива ГСК «Хвойный», гараж (номер) числится за (ФИО)1, а он владеет гаражом (номер). При проведении ремонтных работ в 2016 году (ФИО)1 ключи от гаража ему не отдавал. Посторонних лиц, кто бы пользовался гаражом, он не видел. В мае-июне 2017 он неоднократно видел (ФИО)1 в гараже (номер). Въезд в ГСК осуществляется через шлагбаум, который открывается путем осуществления вызова с мобильного телефона на абонентский (номер), к которому он подключен.( т. 3, л.д. 31-34)

Допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №19, Свидетель №17, Свидетель №21, Свидетель №20, Свидетель №22, Свидетель №12, на которых ссылается адвокат в жалобе в подтверждении непричастности (ФИО)1 к обнаруженным наркотическим средствам в гараже, конкретно не назвали иных лиц, которые бы фактически пользовались гаражом. Такие лица не названы и самим осужденным. Так, свидетель (ФИО)1 указал, что гаражом пользовался последний раз в апреле 2017 года, Свидетель №19 - брал ключи от гаража с 2014 по 2016. Свидетели Свидетель №12- супруга осужденного, Свидетель №22- сестра осужденного, Свидетель №21 и Свидетель №20 – родители осужденного охарактеризовали (ФИО)1 с положительной стороны. Никто из названных адвокатом свидетелей не указал, кто именно и при каких обстоятельствах мог пользоваться гаражом (номер) в ГСК «Хвойный».

Расхождения во времени задержания (ФИО)1, указанном в рапортах должностных лиц, суд первой инстанции правильно расценил как описку. Время задержания (ФИО)1 в 16 часов судом установлено в ходе судебного следствия при допросе свидетелей.

По мнению судебной коллегии, ссылка суда в приговоре на рапорты об обнаружении признаков преступления не является основанием для отмены приговора, поскольку вывод суда о виновности осужденного (ФИО)1 в объеме изложенного в приговоре обвинения подтверждается достаточной совокупностью относимых и допустимых доказательств, полученных в установленном законом порядке с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, исследованных с участием сторон в ходе судебного разбирательства. И как правильно указано судом, рапорт должностного лица свидетельствует о фиксации полученного сообщения, является поводом к возбуждению уголовного дела, сам по себе не является доказательством по уголовному делу по смыслу ст. 74 УПК РФ.

Доводы адвоката о том, что изъятые в ходе осмотра места происшествия предметы не были переданы следователю и находились в пользовании оперативных сотрудников, которые могли внести в них изменения, были предметом проверки суда первой инстанции и обосновано отклонены. Как следует из показаний допрошенного в судебном заседании следователя Свидетель №24, он выезжал на место происшествия и проводил осмотр гаража, все изъятые предметы хранились у него и никому не передавались. Допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №1 подтвердил, что все обнаруженное было упаковано и передано следователю, а свидетель (ФИО)16 указал, что после задержания в последующих мероприятиях он не принимал участия, поскольку готовился к служебной командировке в (адрес), куда на исследование увез изъятое вещество.

Доводы адвоката о внесение изменений в изъятые предметы, их подмену, в электронные весы, вещественные доказательства, мобильный телефон, видеорегистратор, что должно повлечь признание их недопустимыми, судебная коллегия считает надуманными и голословными. Опровергая аналогичные доводы адвоката, суд первой инстанции, сославшись на протоколы осмотра предметов (документов), исследованных в ходе судебного следствия, упаковку с наркотическими средствами и иных предметов, изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий, которые не имеют повреждений, пришел к правильному выводу об их необоснованности. Отсутствие в материалах дела видеозаписи при проведении видеосъемки при личном досмотре (ФИО)1, на что указывает в жалобе адвокат, как указано в обжалуемом приговоре, допущено ввиду неисправности носителя информации в используемой видеокамере (т.4 л.д. 101). Согласно протоколу осмотра места происшествия от (дата), видеосъемка при осмотре места происшествия, вопреки доводам защитника, не велась.

Доводы адвоката о недопустимости протокола осмотра места происшествия по тем основаниям, что в гараж заходил кинолог с собакой в отсутствие понятых и лиц, участвующих в осмотре, а также в связи с отсутствием акта о применении служебной розыскной собаки судебная коллегия считает необоснованными и не влияющими на законность принятого решения. Допрошенные в судебном заседании свидетели Свидетель №9, Свидетель №24 и Свидетель №2, на показания которых ссылается адвокат, подтвердили, что при осмотре места происшествия была также собака, однако, как следует из протокола судебного заседания, понятой Свидетель №9 пояснил, что «…ключ был в замке, дверь была закрыта, сначала собаку запустили, потом зашел оперативник и все остальные. Кинолог показал, где собака остановилась». Оснований сомневаться в том, что обнаруженные наркотические средства в гараже принадлежат (ФИО)1, у судебной коллегии нет. Более того, осмотр места происшествия в гараже проводился в присутствии (ФИО)1, который по его окончании каких-либо замечаний не высказал.(т.1, л.д.45)

Доводы адвоката о фальсификации материалов уголовного дела, подложности постановлений о привлечении (ФИО)1 в качестве обвиняемого, явились предметом проверки как следственными органами, так и судом. Постановлением следователя Югорского МСО СУ СК РФ по ХМАО-Югре от 30.05.2018г. отказано в возбуждении уголовного дела в отношении следователя Свидетель №24 за отсутствием в его действиях признаков преступлений, предусмотренных ст.ст. 285, 286, 292, 303 УК РФ.

Составленное по завершению расследования дела обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ и не имеет недостатков, которые бы исключали возможность отправления на его основе судопроизводства по делу и постановление приговора. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обвинительное заключение в отношении (ФИО)1 соответствует постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, утверждено заместителем прокурора, вручено обвиняемому и его защитнику. Довод защитника о рассмотрении дела по обвинению (ФИО)1, которое ему не предъявлялось, противоречит материалам уголовного дела, и судом отвергнут. По мнению судебной коллегии, не указание в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от (дата) кодекса, в котором содержатся статьи, предусматривающие ответственность за данное преступление, не является основанием для признания указанного постановления о привлечении в качестве обвиняемого незаконным, так как в данном случае это нарушение следует расценить как допущенную следователем лишь техническую ошибку, которая не влечет никаких последствий. Как следует из описательной части оспариваемого постановления, в нем изложено обвинение, предъявленное (ФИО)1 по каждому из предъявленных преступлений с указанием статей Уголовного кодекса РФ, при этом эти статьи соответствуют тем статьям, которые указаны в резолютивной части постановления. (т.4, л.д.-62-65)

Доводы адвоката о том, что в протоколе разъяснения прав обвиняемому не указаны права, предусмотренные п.п.1, 9.1, 16 ч.4 ст.47 УПК РФ, не являются основанием для признания незаконным обжалуемого приговора. Судебная коллегия учитывает, что в ходе предварительного и судебного следствия (ФИО)1 неоднократно разъяснялись его права, при проведении следственных действий и при разъяснении прав присутствовал защитник. Данные о том, что не указание в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого на разъяснение прав, предусмотренных п.п.1, 9.1, 16 ч.4 ст.47 УПК РФ отразилось каким - то образом на принятом судом решении, адвокатом не представлены.

Также судебная коллегия считает не обоснованными доводы жалобы о нарушении следователем требований ст. 50 УПК РФ, то есть о не предоставлении права выбора (ФИО)1 защитника в день предъявления ему обвинения, поскольку, как следует из материалов уголовного дела адвокат (ФИО)32 представлял интересы (ФИО)1 в ходе предварительного следствия по соглашению. Далее адвокат (ФИО)32 продолжил осуществлять защиту осужденного и в ходе судебного следствия. Как в досудебной стадии, так и в ходе судебного следствия и после вынесения обжалуемого приговора по настоящее время адвокат (ФИО)17 продолжил представлять интересы осужденного по соглашению. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что (ФИО)1 определился с выбором защитника и пригласил его сам. Защитник по соглашению (ФИО)32 был уведомлен о дне предъявления обвинения (ФИО)1 и присутствовал при предъявлении ему обвинения. Каких-либо ходатайств о привлечении в качестве защитников дополнительных лиц от (ФИО)32 и (ФИО)1 не поступало. Обвинение предъявлено (ФИО)1 в соответствии с требованиями ст.172 УПК РФ, то есть 23.10.2017г. – не позднее 3 суток со дня его вынесения – 22.10.2017г., в присутствии защитника, который участвует в деле. Порядок привлечения (ФИО)1 в качестве обвиняемого 13.10.2017г. также не нарушен.

Доводы жалобы о признании недопустимыми доказательствами материалов оперативно-розыскной деятельности, а именно: детализации телефонных переговоров, выписок по лицевым счетам и банковским картам, прослушивание телефонных переговоров, протоколов осмотра материалов ОРД, были предметом проверки судом первой инстанции и обосновано опровергнуты. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от (дата) N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений.

Фактов незаконного прослушивания телефонных переговоров и ненадлежащего рассекречивания материалов оперативно-розыскной деятельности не установлено. Согласно материалам уголовного дела прослушивание телефонных переговоров осужденных производилось на основании судебного решения. Само по себе не указание в сопроводительном письме исходящего номера и даты отправки детализации телефонных переговоров по абонентскому номеру 89222470406, зарегистрированному по имя Кузнецова С.В., предоставление диска в не опечатанном виде, не может свидетельствовать об их недопустимости. Также неправильное указание даты в постановлении о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от 21.09.2017 года в протоколе осмотра предметов и документов от 22.09.2017 года, указание не той фамилии должностного лица, обратившегося с ходатайством о проведении ОРМ в суд, не свидетельствуют о незаконности их проведения. Более того, все материалы ОРМ проверялись судом непосредственно в судебном заседании и им дана оценка в совокупности с другими представленными доказательствами.

Доводы защиты о заинтересованности в исходе дела понятых Зобнина Д.С. и Сорокиной С.Б., участвующих в ходе следственных действий по тем основаниям, что они являются сотрудниками ОМВД России по г. Югорску не являются основанием для признания показаний указанных свидетелей и протоколов с их участием недопустимыми доказательствами.

Как следует из показаний указанных лиц, они принимали участие в качестве понятых при осмотре сотового телефона, видеорегистратора с флеш-картой, вся информация была занесена в протокол, где они расписались. При допросе в судебном заседании Зобнин Д.С. указал, что работает в ОМВД России по г. Югорску специалистом по охране ГТО( вольнонаемный), Сорокина С.Б. работает уборщиком там же. Следовательно, ссылка автора апелляционной жалобы на заинтересованность указанных свидетелей не обоснована. Указанные понятые не входят в перечень лиц, которые в силу ст. 60 УПК РФ, не могут являться участниками уголовного судопроизводства. Данные о заинтересованности указанных свидетелей при участии в проведении осмотров предметов и документов адвокатом не аргументированы.

Рассмотрение данного уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 35 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного во время рассмотрения дела судом первой инстанции, либо обвинительного уклона допущено не было. Все обоснованные ходатайства участников судопроизводства судом были удовлетворены, а в тех случаях, когда суд не находил законных оснований для удовлетворения ходатайств, им принимались мотивированные решения об отказе в их удовлетворении. Обоснованный отказ в удовлетворении ходатайств - не может свидетельствовать о необъективности и предвзятости суда.

То, что данная судом оценка собранных по делу доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для отмены состоявшегося по делу судебного решения.

Протоколы судебных заседаний соответствуют требованиям ст. 259 УПК РФ. Судебная коллегия отмечает, что приговор не противоречит протоколу судебного заседания, и смысл показаний допрошенных в суде лиц отражен в приговоре в соответствии с их показаниями, изложенными в протоколах судебных заседаний.

При этом, изложенные в жалобах доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. Выявление несущественных и незначительных противоречий, не отражающихся на полноте восстановленной картины произошедшего, по мнению суда апелляционной инстанции, является способом защиты Кузнецова С.В. и обусловлены необходимостью опорочить эти доказательства, а потому не могут быть признаны обоснованными.

Оценив каждое представленное доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, исследовав все представленные доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу, что Кузнецов С.В., действуя с единым прямым умыслом, направленным на сбыт всей массы приобретенного наркотического средства – марихуана (каннабис), из корыстных побуждений, незаконно, возмездно, сбывал наркотические средства. Однако действия Кузнецова С.В. на сбыт всей массы наркотических средств не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду его задержания, пресечения его преступной деятельности, так как его действия были пресечены сотрудниками полиции.

Судом правильно квалифицированы действия Кузнецова С.В. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в значительном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Правовых оснований для квалификации действий осужденного иным образом, судебная коллегия не усматривает.

Поскольку Кузнецовым С.В. выполнены действия, составляющие объективную сторону преступления, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, квалификация содеянного осуждённого соответствует положениям ч. 3 ст. 30 УК РФ.

Значительный размер наркотических средств определён судом на основании постановления Правительства Российской Федерации №1002 от 01.10.2012 г. «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1 и 229, 229.1 УК РФ», согласно которого количество наркотического средства каннабис (марихуана) массой не менее 96,884 грамма отнесен к значительному размеру

Каннабис (марихуана), тетрагидроканнабинол (все изомеры) включены в «Список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список 1)» Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998г. № 681 (с последующими изменениями и дополнениями) и являются наркотическими средствами.

Наказание Кузнецову С.В. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 43, 60 УК РФ. Суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, личность осужденного, который характеризуется по месту жительства и работы положительно, его состояние здоровья, имеющего хронические заболевания. Судом также учтено заключение экспертов от 18.07.2017г. № 202 (т.1 л.д. 136-137) которым установлено, что Кузнецов С.В. страдает наркоманией в виде синдрома зависимости от употребления каннабиноидов начальной стадии; нуждается в лечении от наркомании и прохождении дальнейшей медико-социальной реабилитации, противопоказаний для лечения нет.

Обстоятельством, смягчающим наказание Кузнецову С.В., согласно п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ, суд признал наличие малолетнего ребенка, на основании ч.2 ст. 61 УК РФ- наличие на иждивении совершеннолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого, в силу ст. 63 УК РФ, по делу судом не установлено.

При назначении осужденному наказания судом учтены положения ч.3 ст.66 УК РФ.

Мотивы, по которым суд пришёл к выводу назначении Кузнецову С.В. наказания в виде реального лишения свободы, в приговоре обоснованы, в частности, характером и степенью общественной опасности преступления, данными о личности виновного, необходимостью достижения целей наказания, указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ, восстановлению социальной справедливости, исправлению осуждённого, предупреждения совершения им новых преступлений.

Суд обосновал юридически значимые обстоятельства, касающиеся невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, оснований не согласиться с этим судебная коллегия не находит.

Не установив каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного, суд не усмотрел оснований для применения положений ст.64 УК РФ. Таких оснований не усматривает и судебная коллегия.

Каких либо новых сведений, которые не были известны суду первой инстанции либо не были им учтены при назначении наказания, доводы жалобы не содержат.

Назначение дополнительного наказания в виде штрафа суд обосновывал характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствами его совершения. По мнению суда, менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

На основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания Кузнецову С.В. правильно назначено в исправительной колонии строгого режима.

Решение суда о взыскании с осужденного процессуальных издержек должным образом мотивировано в приговоре. Предусмотренных законом оснований для освобождения Кузнецова С.В. от такого взыскания, как и от уплаты штрафа, не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Югорского районного суда Ханты- Мансийского автономного округа-Югры от 06 июня 2018 года в отношении Кузнецова (ФИО)45, изменить.

Исключить из описательно мотивировочной части приговора осуждение Кузнецова С.В. по факту сбыта наркотических веществ Горбатенко С.Н. (21.06.2017).

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей Ляпина В.М., Глотова Ю.С., Минькина Р.Р., Мубаракшина Д.Ф, об обстоятельствах совершенного преступления ставших им известны со слов осужденного Кузнецова С.В.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда протокол личного досмотра Кузнецова С.В. от 27.06.2017 в части пояснений Кузнецова С.В. о принадлежности ему наркотических средств для собственного употребления.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на протокол осмотра места происшествия от 27.06.2017г. в части пояснений Кузнецова С.В. о принадлежности ему наркотических средств и весов для взвешивания наркотических средств и на принадлежность ему сотового телефона, а также выводы суда о том, что место хранения в гараже наркотических средств и иных предметов с остатками наркотических средств в гараже Кузнецов С.В. указал лично.

Смягчить назначенное наказание Кузнецову (ФИО)46 до 9 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Насырова Д.Р. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, а лицом, содержащимся под стражей, с момента получения копии апелляционного постановления; с учетом положений ст. 401.2, ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ стороны вправе принимать участие в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: