Решение от 13.05.2020 по делу № 7У-4397/2020 от 26.03.2020

77-596/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                                                                                        13 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г.,

судей Паукова И.В. и Гайниева Л.С.,

при ведении протокола помощником судьи Шевелевой А.В.,

с участием прокурора Гулиева А.Г.,

защитника - адвоката Иманкулова Р.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Иманкулова Р.М. в защиту осужденного Мизернова А.Р. о пересмотре приговора Останкинского районного суда г. Москвы от 17 декабря 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 июля 2019 года.

Приговором Останкинского районного суда г. Москвы от 17 декабря 2018 года

Мизернов Алексей Русланович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения в <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время нахождения Мизернова А.Р. под домашним арестом с 27 июля 2018 года по 17 декабря 2018 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 июля 2019 года приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены Тихонов А.В., Агафонов С.Б., Литвиненко В.М., Годовников С.В., судебные решения в отношении которых не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Иманкулова А.Р., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гулиева А.Г., полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мизернов А.Р. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с октября 2013 года по 4 февраля 2014 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Иманкулов P.M., не оспаривая выводы суда о фактических обстоятельствах уголовного дела, виновности осужденного, квалификации его действий, просит об изменении состоявшихся в отношении его подзащитного судебных решений в части назначения наказания. В частности, защитник считает, что суд должен был учесть мнение потерпевшего о снисхождении к осужденному, суд не принял во внимание наличие у осужденного троих малолетних детей и грамоты за 2009 год Федерального агентства специального строительства, при наличии на то оснований не применил ст. 64 УК РФ и не изменил категорию преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не зачел в срок наказания день 26 апреля 2017 года, когда Мизернов А.Р. был фактически задержан, при зачете в срок лишения свободы времени нахождения Мизернова А.Р. под домашним арестом неправильно применил новый уголовный закон, который ухудшает положение осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам, Мизернов А.Р., на основании приказа № 498-к от 1 октября 2013 года, являясь финансовым директором Московского областного филиала ФГУП «<данные изъяты>», используя свое служебное положение, совместно с другими осужденными, и неустановленными соучастниками, путем обмана сотрудников бухгалтерии ФГУП «<данные изъяты>», совершил хищение денежных средств, принадлежащих ФГУП «<данные изъяты>», в особо крупном размере на сумму 7 624 494 рубля.

Эти обстоятельства установлены показаниями представителя потерпевшего ФИО11 об обстоятельствах заключения договора между ФГУП «РСУ МВД России» и ООО «Стройком» на закупку балки для строительства учебного корпуса по заявке Годовникова С.В., на основании которого со счета ФГУП «<данные изъяты>» на счет ООО «<данные изъяты>» были перечислены денежные средства в сумме 3 000 000 рублей и 4 624 494 рубля, соответственно, при этом в бухгалтерию ФГУП представлены документы о приемке балки, которая на самом деле не приобреталась; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, согласно которым Годовников С.В. ходатайствовал о приобретении балки, он же, как следует из документов, принимал её; показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15 пояснивших, что проектной документацией данная балка не была предусмотрена, заявок на ее поставку не поступало, данная балка на строительную площадку не завозилась; показаниями свидетеля ФИО16 о регистрации им за денежное вознаграждение ООО «<данные изъяты>», от имени которого он хозяйственную деятельность не вел, ООО <данные изъяты>» ему не принадлежит; платежными поручениями о перечислении со счета ФГУП «<данные изъяты>» на счет ООО «<данные изъяты>» 3 000 000 рублей и 4 624 494 рубля; заключением специалистов, согласно которому в поставке балки в рамках вышеуказанного договора при строительстве объекта на сумму 7 624 494 рубля не было необходимости; справкой ФГУП <данные изъяты>» о том, что использование балки не было предусмотрено, а также документацией о том, что балка на строительный объект не завозилась; справкой ФГУП «<данные изъяты>» о том, что местонахождение балки не установлено; показаниями Мизернова А.Р. о том, что в октябре 2013 года вступил в сговор с Тихоновым А.В., являвшимся на тот момент руководителем ФГУП «<данные изъяты>», а также с Годовниковым С.В., Агафоновым С.Б. и Литвиненко В.М. на хищение денежных средств предприятия на сумму более 7 млн. рублей путем заключения фиктивной сделки с ООО «<данные изъяты>» на приобретение металлической балки, давал указание Годовникову С.В. на оформление договора ООО <данные изъяты>», похищенные денежные средства были обналичены и распределены между соучастниками, а также другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, в приговоре привел мотивы, по которым признал допустимыми и достоверными одни из доказательств и отверг другие, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Выводы суда о виновности Мизернова А.Р. и правовой оценке его действий являются правильными и в кассационной жалобе не оспариваются.

Наказание Мизернову А.Р. назначено в соответствии с положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания суд в полной мере учел смягчающие обстоятельства: признание им своей вины, наличие на иждивении трех несовершеннолетних детей в возрасте до 14 лет, состояние здоровья виновного и его близких родственников, наличие наград, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников, добровольное возмещение ущерба в размере 1 750 000 рублей, что послужило основанием для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Иных обстоятельств, которые могли быть расценены в качестве смягчающих наказание осужденного, суд первой инстанции не усмотрел, оснований не согласиться с выводом суда не имеется.

Суд дифференцировал и индивидуализировал ответственность осужденного Мизернова А.Р., исходя из доказанных и установленных обстоятельств преступления, совершенного в соучастии, и, с учетом данных о личности виновного, мотивированно назначил ему наказание в виде лишения свободы на определённый срок с изоляцией от общества. При этом суд правильно не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ, свои выводы в приговоре мотивировал.

Назначенное Мизернову А.Р. наказание отвечает принципу справедливости, все сведения, известные суду на момент постановления приговора, были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Вид исправительного учреждения определен осужденному правильно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор в отношении Мизернова А.Р. подлежит изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, Федеральным законом от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ статья 72 Общей части УК РФ дополнена частью 3.4 о зачете домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, что по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством, когда зачет производился по принципу один к одному, ухудшает положение виновного лица. Однако в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон каким-либо образом ухудшающий положение такого лица, обратной силы не имеет.

Принимая во внимание изложенное, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Преступление было совершено Мизерновым А.Р. в период времени с октября 2013 года по 4 февраля 2014 года, то есть до принятия указанного выше Федерального закона. Несмотря на это, суд произвел зачет нахождения Мизернова А.Р. под домашним арестом по новым правилам, чем нарушил положения ст. 9 и ст. 10 УК РФ.

Поскольку данное нарушение повлекло нарушение прав осужденного и не может быть устранено в порядке исполнения приговора, судебная коллегия находит его существенным, являющимся в силу ст. 401.15 УПК РФ основанием для изменения приговора в отношении Мизернова А.Р. в этой части.

Кроме того, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы о необходимости зачета Мизернову А.Р. в срок лишения свободы дня фактического задержания 26 апреля 2017 года.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Мизернов А.Р. и его защитник адвокат Иманкулов Р.М. в протоколе задержания и протоколе допроса Мизернова А.Р. в качестве подозреваемого указали, что Мизернов А.Р. фактически был задержан 26 апреля 2017 года в 12 часов 06 минут, в то время как в протоколе задержания время фактического задержания следователем указано 1 час 11 минут 27 апреля 2017 года.

Кроме того, согласно протоколу допроса он проводился в период времени с 00 часов 25 минут до 00 часов 50 минут 27 апреля 2017 года в служебном кабинета СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, что согласуется с заявлением защитника об ином фактическом времени задержании Мизернова А.Р. (т. 21 л.д. 44-52).

Эти доводы выдвигались адвокатом и в апелляционной жалобе, но должным образом судом апелляционной инстанции не были проверены и отклонены, несмотря на отсутствие в материалах уголовного дела доказательств, опровергающих эти утверждения стороны защиты.

Других нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основаниями для отмены или изменения судебных решений в отношении Мизернова А.Р., в том числе по доводам кассационной жалобы адвоката Иманкулова Р.С., судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 17 ░░░░░░░ 2018 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 15 ░░░░ 2019 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ 27 ░░░░ 2018 ░░░░ ░░ 17 ░░░░░░░ 2018 ░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ – 26 ░░░░░░ 2017 ░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

          ░░░░░