Решение по делу № 22-3811/2016 от 28.06.2016

Судья Ковалев В.М. Дело № 22-3811/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 25 августа 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего: Мельниковой А.Н.

судей: Лашина А.В., Парьевой Е.А.,

при секретаре Киселевой К.Ю.,

с участием:

осужденного Сергеева А.Ю. (путем использования системы видеоконференцсвязи),

защитника – адвоката Гавриловой Н.Д.,

прокурора прокуратуры Ростовской области Настоящего Д.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Сергеева А.Ю. и его защитника - адвоката Гавриловой Н.Д. на приговор Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 05 мая 2016 года, которым:

Сергеев А.Ю., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее судимый 24 марта 2006 приговором Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону по ч.2 с.228, ч.2 ст.228, ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы; 11 ноября 2008 года постановлением Багаевского районного суда Ростовской области от 31 октября 2008 года освобожден условно-досрочно на не отбытый срок ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА до ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.

В приговоре решён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛА:

Сергеев А.Ю. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства марихуана, общей массой 146,929 грамма, т.е. в крупном размере.

Преступление совершено ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Сергеев А.Ю. вину не признал.

В апелляционной жалобе осуждённый Сергеев А.Ю. выражает свое не согласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Осужденный подробно излагает в жалобе обстоятельства своего задержания и доставления в отдел полиции. При этом, Сергеев А.Ю. акцентирует своё внимание на том, что наркотическое средство ему было подкинуто, также как и приспособление для употребления наркотиков, сотрудники полиции оказывали на него психологическое давление с целью дачи им признательных показаний, угрожали его семье, вымогали деньги.

Осуждённый обращает внимание на недоказанность экспертизами и смывами с рук факта употребления им наркотиков, отсутствие отпечатков его пальцев, хотя сотрудники полиции говорили о том, что он на момент задержания находился в состоянии наркотического опьянения.

Осужденный Сергеев А.Ю. утверждая о фабрикации материалов уголовного дела и о своей непричастности к инкриминируемым деяним, просит приговор отменить, а его оправдать.

В своей апелляционной жалобе защитник осуждённого - адвокат Гаврилова Н.Д. считает приговор незаконным и необоснованным, имеющим множество неустраненных противоречий, материалы дела - сфальсифицированными, а вину Сергеева А.Ю. - не доказанной.

Автор жалобы утверждает, что материалы уголовного дела перешивались после того, как она со своим подзащитным знакомилась с ними, о чем свидетельствует протокол очной ставки от 15 февраля 2015 года. Указанную очную ставку проводил следователь ФИО7, а в протоколе указан совсем другой следователь, фамилия которого не читается, в протоколе отсутствуют вопросы, задаваемые автором жалобы, и ответы на них, часть листов переписана, на части листов отсутствует подпись Сергеева А.Ю. и понятого ФИО8

В протоколе задержания указано, что Сергеев А.Ю. был изначально задержан возле здания № 32 по ул. Пановой в г.Ростве-на-Дону, а не в доме № 186 по ул Большая Садовая в г.Ростове-на-Дону, что не соотвестует действительности.

Показания свидетелей ФИО17, ФИО9 и других, которые, якобы со слов ФИО10 узнали Сергеева А.Ю. по внешнему описанию, данному им ФИО10, не соответствуют действительности, поскольку ФИО10 показал, что Сергеева А.Ю. вообще не знает и опознать не сможет, а, тем более, наркотические средства у него не приобретал (т.1 л.д. 120-121).

По мнению защитника, не доказана принадлежность полиэтиленового пакета с массой 17,159 Сергееву А.Ю., найденного при обыске в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, поскольку

- отпечатков Сергеева А.Ю. на пакете не обнаружено;

- смывы тоже ничего не подтвердили;

- показания свидетелей в части места обнаружения пакета с наркотическим веществом противоречивы.

Анализ на слюновыделение для определения принадлежности Сергееву А.Ю. приспособления для курения наркотического средства, обнаруженного при обяске никто не проводил.

Защитник утверждает, что все факты свидетельствуют о том, что пакет с наркотичексим средством, изъятым впоследствии в ходе личного досмотра, Сергееву А.Ю. засунулив карман сотрудники наркоконтроля. Так, из показаний свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, а также показаний понятых ФИО8 и ФИО16 следует, что Сергеев А.Ю. с момента завершения обыска до приезда в ОП № 6 «выпал» из их поля зрения. Свидетель ФИО17 утверждает, что Сергеев А.Ю. в квартире сидел в куртке (куфайке), однако, ни один из свидетелей не показал, что Сергеев А.Ю. сидел в куртке. Защитник обращает внимание на то, что в марте квартиры отапливаются, Сергеев А.Ю. имеет значительную массу тела, страдает гипертонией, бронхиальной астмой, поэтому показания данного свидетеля являются, по мнению автора жалобы, явно надуманными, данными после того, как понятые пояснили, что все вещи на вешалке были тщательно обысканы. Адвокат приходит к выводу, что свидетель ФИО17 и другие свидетели обвинения – сотрудники правоохранительных органов дают ложные показания и выгораживают свой подлог.

Кроме того, адвокат Гаврилова Н.Д. указывает на то, что по заключению экспертов наркотические средства, найденные в коридоре квартиры и в кармане куртки, по своему содержанию являются веществами разного происхождения, а в приговоре указано на одинаковое содержание.

Суд проигнорировал показания свидетелей о том, что при задержании Сергеева А.Ю. у него дома его обыскал один из сотрудников и, закончив обыск сказал другому «Максим пусто», а затем, уже при обыске в отделе полиции у него нашли наркотические средства. Суд не дал оценки данному факту, также как и не дал оценку показаниям свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО15, ФИО14, ФИО13 и других о том, что Сергеева А.Ю. вывели из дома в наручниках и обыскали перед тем, как посадить его в машину. Без оценки суд оставил и протокол административного задержания, которым у Сергеева А.Ю. в присутствии понятых были изъяты личные вещи, среди которых наркотиков не оказалось.

Автор жалобы обращает внимание, что и ФИО10, и Сергеев А.Ю. были задержаны одинаково, словно по шаблону: оба были задержаны возле дома № 32 по ул. В.Пановой в г.Ростове-на-Дону, т.е. возле ОП № 6, и у обоих из левого кармана были изъяты наркотики. А позже выяснилось, что ДонцовД.В. вообще не знает Сергеева (т.1 л.д.120-121).

Автор жалобы считает, что имеются неустранённые судом противоречия в показаниях свидетелей и в обстоятельствах дела.

Адвокат Гаврилова Н.Д. просит приговор отменить, прекратить в отношении Гаврилова Н.Д. уголовное преследование по части 2 ст. 228 УК РФ, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и наказание считать отбытым.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель – помощник прокурора Первомайского района г. Ростова-на-Дону Корниенко А.А. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Осужденный Сергеев А.Ю., участвующий в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции путем использования систем видеоконференцсвязи, доводы апелляционных жалоб поддержал, просил приговор изменить, его действия переквалифицировать на ст. 228 ч.1 УК РФ.

Защитник осужденного – адвокат Гаврилова Н.Д. доводы апелляционных жалоб поддержала, просила приговор изменить: просил приговор изменить, его действия переквалифицировать на ст. 228 ч.1 УК РФ.

Прокурор Первомайского района г.Ростова-на-Дону в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела судом апелляционной инстанции извещен надлежащим образом, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявил.

Прокурор прокуратуры Ростовской области Настоящий Д.В. просил приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника– без удовлетворения.

Выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, допросив свидетелей, изучив материалы дела, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

К такому выводу судебная коллегия приходит по следующим основаниям.

Как следует из приговора, Сергеев А.Ю. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – каннабис (марихуана), общей массой не менее 146,929 грамма. При этом, часть наркотического средства, именуемого каннабис (марихуана), постоянной общей массой 17,159 грамма у него было изъято в ходе обыска, проведенного по месту его жительства 11 марта 2014 года в период с 17 часов 45 минут до 18 часов 45 минут. После проведения обыска Сергеев А.Ю. был доставлен в ОП №6 УМВД России по г. Ростову-на-Дону, где 11 марта 2014 года в период времени с 20 часов 10 минут до 20 часов 30 минут в ходе личного досмотра в левом боковом кармане куртке у него был изъят пакет с наркотическим средством каннабис (марихуана), постоянной массой 129,77 грамма.

Суд в приговоре как на доказательство вины Сергеева А.Ю. сослался: на показания свидетелей – сотрудников правоохранительных органов ФИО9, ФИО20, ФИО21, ФИО17, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, свидетелей - понятых ФИО16, ФИО8; заключения экспертов, рапорта оперуполномоченных об обнаружении признаков преступления, протоколы обыска, личного досмотра и изъятия, выемки, осмотров предметов, вещественные и другие доказательства.

Показания свидетелей ФИО26, ФИО10, ФИО27, ФИО14, ФИО15, ФИО28, ФИО11 суд отверг, указав, что «эти показания как каждое в отдельности, так и в своей совокупности, не свидетельствуют о невиновности Сергеева А.Ю. в содеянном, так как данным свидетелям не известны какие-либо обстоятельства, позволяющие судить о виновности либо невиновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему деяния, они не были очевидцами данных событий».

Однако, судебная коллегия не может согласиться с такой оценкой суда первой инстанции.

Так, осужденный Сергеев А.Ю. на протяжении всего предварительного и судебного следствия утверждал, что 11 марта 2014 года он находился дома, около 18 часов его разбудила супруга, так как кто-то попросил отогнать машину; он одел трико и вышел на улицу, где к нему подошли сотрудники и сообщили о том, что у него дома будет произведен обыск; во время обыска он находился в квартире; в ходе обыска были обнаружены небольшой пакет с растительной массой и приспособление для курения; после чего его вывели в прихожую, где сотрудники обыскали вешалку с вещами и фуфайкой, которую он позже одел. После обыска ему сказали одеваться, взять паспорт для поездки в Первомайский отдел полиции; он одел фуфайку, у него проверили карманы, одели наручники, посадили в машину и увезли в отдел, где на улице в карман сотрудник полиции положил ему большой пакет, который едва в него поместился. При этом понятые не присутствовали. Затем его завели в отдел полиции, где в присутствии понятых произвели личный досмотр, в ходе которого этот же пакет у него изъяли, после чего взяли смывы рук и отпечатки пальцев. Пакет ему не принадлежал, никаких наркотических средств он при себе не хранил.

Из показаний свидетелей –понятых ФИО16 и ФИО8 следует, что они участвовали при производстве обыска в квартире Сергеева А.Ю., в ходе которого были обнаружены приспособление для курения и небольшой полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения; обыск производился тщательно во всей квартире, в том числе, в прихожей; после обыска Сергеев А.Ю. сотрудниками был доставлен в ОП №6, где в кабинете был произведен его личный досмотр в ходе которого из кармана куртки был изъят большой полимерный пакет с веществом растительного происхождения; после обыска и до личного досмотра Сергеев А.Ю. в их поле зрения не находился.

Из показаний свидетелей ФИО14, ФИО30, ФИО27, ФИО12, ФИО31 следует, что 11 марта 2014 года вечером они были очевидцами того, как примерно в 20 часов люди в гражданской одежде выводили Сергеева А.Ю. из квартиры, обыскивали его одежду; сообщали о том, что у того «ничего нет», «чисто»; после чего усадили в автомобиль и увезли.

При этом несколько из указанных свидетелей утверждают, что Сергеев А.Ю. был в наручниках, другие – что наручников они не видели, однако, видели, что руки у последнего были заломаны за спину.

В суде апелляционной инстанции свидетели убедительно объяснили, почему они столь подробно помнят излагаемые ими события.

Все вышеперечисленные свидетели являются соседями осужденного, в родственных, дружеских, либо неприязненных отношениях ни с кем из участников судебного разбирательства они не состоят. Их показания являются стабильными на протяжении всего предварительного и судебного следствия, в том числе, в суде апелляционной инстанции. Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей не имеется. Имеющиеся в них противоречия являются не значительными и носят не существенный характер.

Показания свидетелей – сотрудников правоохранительных органов, положенные в основу приговора, относительно обстоятельств, происходивших в период после завершения обыска в жилище Сергеева А.Ю. и до момента его личного досмотра в кабинете ОП №6, противоречат показаниям вышеприведенных свидетелей.

Эти противоречия судебная коллегия считает не устранимыми.

Согласно ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном этим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

В соответствии со ст. 49 Конституции РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном порядке, толкуются в пользу обвиняемого.

По смыслу закона, в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.

В соответствии со ст. ст. 297, 302 УПК РФ и п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» (в редакции от 6 февраля 2007 года), приговор не может быть основан на предположениях. Обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Учитывая указанные требования закона, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности факта незаконного хранения Сергеевым А.Ю. наркотического вещества каннабис (марихуана), постоянной массой 129,77 грамма, изъятого в ходе его личного досмотра в ОП №6 11 марта 2014 года. В связи с чем, из осуждения Сергеева А.Ю. подлежит исключению незаконное хранение вышеуказанного количества наркотического средства.

Судебная коллегия считает доказанным достаточной совокупностью допустимых доказательств незаконное хранение Сергеевым А.Ю. наркотического средства каннабис (марихуана), обнаруженного в его жилище при обыске 11 марта 2014 года, общей массой 17,159 грамма, т.е в значительном размере.

В то же время, в приговор должны быть внесены изменения в связи с нарушением судом первой инстанции уголовно-процессуального закона.

Доказательства, полученные с нарушением перечисленных в законе требований, являются недопустимыми. Данное правило закреплено в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 1 ст. 75 УПК: доказательства, полученные с нарушением закона (причем с нарушением требований не только УПК, как об этом указано в его ч. 1 ст. 75, но и иного федерального закона, как это установлено Конституцией РФ), не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения и использованы для доказывания.

Между тем, в основу приговора суд положил недопустимые доказательства: объяснения Сергеева А.Ю. данные им 11 марта 2014 года оперуполномоченному ОУР отдела полиции №6 УМВД России по г. Ростову-на-Дону до возбуждения уголовного дела, которые при последующих допросах осужденный не подтвердил (т.1 л.д. 14).

Наряду с указанными объяснениями Сергеева А.Ю. исключению из числа доказательств в приговоре подлежит:

- рапорт оперуполномоченного ФИО21 от 11 марта 2014 года (т.1 л.д. 8), поскольку он не принимал участие при производстве обыска в жилище Сергеева А.Ю.;

- повторное указание на протокол осмотра предметов от 29 июля 2014 года (т.1 л.д. 190-192), поскольку данное указание является излишним.

В связи с изменением объема наркотического средства незаконно хранимого Сергеевым А.Ю., его действия должны быть переквалифицированы со ст. 228 ч.2 УК РФ на ст. 228 ч.1 УК РФ – незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

При этом, из описательно - мотивировочной части приговора следует исключить указание на незаконное приобретение наркотических средств Сергеевым А.Ю. в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного следствием лица, поскольку суд согласился с государственным обвинением и обоснованно исключил данный квалифицирующий признак из объема обвинения.

Наказание осужденному судебная коллегия назначает в соответствии со ст. ст. 6, 60, 62, 68 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Сергеева А.Ю., его состояния здоровья, условий его жизни и его семьи, обстоятельств, смягчающих (наличие несовершеннолетнего ребенка) и отягчающих (наличие рецидива преступлений) наказание.

Целям восстановления социальной справедливости и исправлению Сергеева А.Ю., по мнению судебной коллегии, будет соответствовать наказание в виде лишения свободы.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения требований ст. 15 ч.6, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, согласно п. А ч. 1 ст. 83 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления небольшой тяжести, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор не был приведен в исполнение в течение двух лет со дня вступления приговора в законную силу.

По смыслу закона, если срок давности уголовного преследования истек после назначения судебного заседания, но до вступления приговора в законную силу, суд апелляционной инстанции освобождает осужденного от наказания, назначенного по данной статье на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК.

Исходя из изложенного, судебная коллегия считает необходимым примененить в деле изложеннные требования закона, поскольку на момент апелляционного рассмотрения дела истек двухгодичный срок давности привлечения осужденной к уголовной ответственности за совершение данного преступления. В связи с изложенным, Сергеев А.Ю. подлежит освобождению от назначенного наказания по ст. 228 ч.1 УК РФ.

Меру пресечения в отношении Сергеева А.Ю. следует отменить, из-под стражи его освободить

Руководствуясь ст. ст. 38913, 38914, 38920, 38926, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 05 мая 2016 года в отношении Сергеева А.Ю. изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное приобретение наркотических средств Сергеевым А.Ю. в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного следствием лица.

Исключить из осуждения Сергеева А.Ю. незаконное хранение изъятого в ходе личного досмотра наркотического средства каннабис (марихуана), постоянной массой 129,77 грамма, и уменьшить объем незаконно хранимого наркотического средства каннабис (марихуана) до 17,159 граммов, изъятых в ходе обыска.

Исключить из числа доказательств: объяснения Сергеева А.Ю. (т.1 л.д. 72-73), рапорт оперуполномоченного ОУР ФИО21 от 11 марта 2014 года (т.1 л.д. 8), повторное указание на протокол осмотра предметов от 29 июля 2014 года (т.1 л.д.190-192).

Переквалифицировать действия Сергеева А.Ю. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Освободить Сергеева А.Ю. от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности на основании ст. 83 ч.1 п. «а» УК РФ.

Меру пресечения в отношении Сергеева А.Ю. отменить, из-под стражи его освободить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения..

Председательствующий

Судьи