Решение по делу № 22-1524/2023 от 07.06.2023

Судья Постников А.С. дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

<адрес> 12 июля 2023 г.

Судья судебной коллегии по уголовным делам Воронежского областного суда Черник С.А. (единолично),

при секретарях судебного заседания Неклюдовой И.С., Полянской О.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры <адрес> Мозгалева М.Ю.,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Ятленко М.В.,

осужденного ФИО2,

его защитника – адвоката Тюнина Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлениям государственного обвинителя прокуратуры <адрес> Руденко А.А. и апелляционным жалобам осужденных ФИО1 и ФИО2 на приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении со штрафом в размере 300 тысяч рублей; ФИО2 осужден по ч. 2 ст. 171.2 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении со штрафом в размере 300 тысяч рублей.

Доложив доводы апелляционных представлений и апелляционных жалоб, выслушав прокурора Мозгалева М.Ю., поддержавшего доводы дополнительного апелляционного представления, просившего приговор отменить, направив его в Советский районный суд <адрес> на новое судебное разбирательство, выслушав выступление осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Тюнина Е.А., поддержавших доводы жалобы, а так же дополнительного апелляционного представления, связанного с отменой приговора и направления дела на новое судебное разбирательство, осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Ятленко М.В., поддержавших доводы жалобы, а так же дополнительного апелляционного представления, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционных представлений и жалоб,

у с т а н о в и л :

приговором Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, зарегистрированный по адресу: по адресу: <адрес>, не женатый, имеющий несовершеннолетнего сына 16 лет, индивидуальный предприниматель, военнообязанный, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171.2 УК РФ, к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении со штрафом в размере 300 тысяч рублей.

Этим же приговором ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий высшее образование, зарегистрированный по адресу: <адрес>, б<адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес> дивизии, <адрес>, женатый, имеющий малолетнюю дочь, работающий тренером в ДЮСШ №, военнообязанный, не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171.2 УК РФ, к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении со штрафом в размере 300 тысяч рублей.

Приговором ФИО1 и ФИО2 постановлено самостоятельно следовать к месту отбытия наказания в соответствии с предписанием, выданным Управлением ФСИН России по <адрес>.

Срок отбывания наказания ФИО1 и ФИО2 постановлено исчислять со дня прибытия в колонию-поселение, засчитав время следования к месту отбывания наказания в срок лишения свободы из расчета один день следования за один день назначенного наказания, а также период задержания каждого из них – ДД.ММ.ГГГГ в срок назначенного им наказания в качестве отбытого из расчета 1 день задержания за 2 дня отбывания наказания в колонии-поселении в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст.72 УК РФ.

До вступления приговора в законную силу ФИО1 и ФИО2 избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении незаконной организации и проведении азартных игр, то есть организации и проведении азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», совершенных группой лиц по предварительному сговору, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, согласно заранее распределенным преступным ролям, при помощи установления на территории <адрес> платежных терминалов с программами «WinLocker» и «Trader», предназначенных для организации и проведения азартных игр. Программа «WinLocker» контролировала работу операционной системы (блокировала, изменяла, удаляла информацию), обращаясь при запуске к удаленному адресу: 86.105.55.199:7204 (slotsoft.net).

Уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 рассмотрено в общем порядке принятия судебного решения.

Государственный обвинитель прокуратуры <адрес> Руденко А.А. в первоначальном апелляционном представлении просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить, увеличив им размер основного наказания в виде лишения свободы до 1 года 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении. Указывая на характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 и ФИО2 преступления в сфере экономической деятельности, способ и обстоятельства его совершения, умысел последних, направленный на незаконную организацию и проведение азартных игр группой лиц по предварительному сговору с целью извлечения для себя финансовой выгоды, считает, что назначение судом наказания в виде лишения свободы каждому подсудимому на срок 1 год ставит под сомнение достижение основных задач уголовного закона.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель прокуратуры <адрес> Руденко А.А. просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить по следующим основаниям. Так, в ходе рассмотрения дела судом, в том числе в своем последнем слове, осужденные вину не признали. В то же время сторона защиты, в судебном заседании в своей речи высказала публичное заявление о доказанности вины ФИО1 и ФИО2, которую последние отрицали, просили суд назначить наказание не связанное с лишением свободы, то есть заняли по делу позицию, не соответствующую позиции подсудимых. Тем самым, ссылаясь на положения ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п.п. 3, 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, гособвинитель усматривает нарушение права подсудимого на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на вынесение законного и обоснованного приговора, которое не может быть устранено в суде апелляционной инстанции. Государственный обвинитель просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в Коминтерновский районный суд <адрес> в ином составе со стадии судебного разбирательства.

В своей апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить, применив положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, изменив категорию преступления на менее тяжкую и назначить наказание не связанное с реальным лишением свободы. Считая приговор суда несправедливым, вследствие чрезмерной суровости, указывает на то, что при назначении наказания судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно участие ФИО1 в благотворительной деятельности по отношению к детскому дому, наличие несовершеннолетнего ребенка, необходимость помощи матери-пенсионерке. Кроме того по делу отсутствуют отягчающие обстоятельства, что также суду следовало принять во внимание. Таким образом, считает, что препятствий для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, которые позволяют изменить категорию преступления на менее тяжкую, у суда не имеется. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым и не отвечающим принципам справедливости.

В апелляционной жалобе осужденного ФИО2 и его защитника Тюнина Е.А. также ставится вопрос об изменении приговора, вследствие несправедливости назначенного наказания. Указывают, что ФИО2 положительно характеризуется по месту жительства, ранее к уголовной ответственности не привлекался, вину признал частично в ходе судебного следствия, в содеянном раскаялся, до привлечения к уголовной ответственности зарекомендовал себя как социально-ориентированный гражданин, в инцидентах, характеризующих его с негативной стороны замечен никогда не был. В описательно-мотивировочной части приговора суд отразил положительную характеристику ФИО2, однако при назначении наказания не учёл это и не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ. Кроме того, суд не учёл признание ФИО2 своей вины и действительное раскаяние. Так, в судебном заседании ФИО2 признал свою вину частично, пояснив, что частичность признания вины заключается в непризнании обвинения в части организации азартных игр. ФИО2 пояснил, что действительно принимал участие в совершении преступления, признает это и раскаивается, но организатором преступления не был и действий направленных на организацию преступления не совершал, был вовлечен в совершение преступления и являлся простым исполнителем. По мнению осужденного, суд также не учёл то, что с момента возбуждения уголовного дела до вынесения приговора прошло 3 года, и за это время ФИО2 не совершал никаких правонарушений, вел добропорядочный образ жизни, имея семью, малолетнего ребёнка и постоянную работу. Обращает внимание суда на необходимость строго индивидуально подойти к назначению наказания, поскольку именно поведение ФИО2 после совершения преступления должно было исследоваться судом первой инстанции и стать основополагающим при выборе наказания. Назначение наказания ФИО2 без применения ст. 64 УК РФ приведет к потере последним социальных связей, как с семьей, так и в социальном плане, он потеряет работу, получит клеймо лица отбывавшего наказание в местах не столь отдаленных, государство же при этом потеряет ячейку общества, послушного налогоплательщика и получит осужденного, которого надо кормить, и мать одиночку, которой надо платить пособия. ФИО2 имеет ярко выраженную правовую позицию, отличается честностью, порядочностью, благовоспитанностью, его репутация ничем не запятнана, он активно проявлял себя по месту работы, по месту жительства, не связан с криминальным обществом и не привлекался ранее к уголовной ответственности, на учетах в специализированных органах не состоит, имеет постоянное место жительства и регистрации, вину в совершении преступления признал, в содеянном раскаивается, в дальнейшем намерен вести законопослушный образ жизни. Совершенное ФИО2 преступление является разовым, имеет случайный характер. Всё указанное в совокупности позволяет назначить наказание без реальной изоляции от общества. Просит приговор суда изменить и назначить более мягкое наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

Разрешая доводы апелляционных представлений и жалоб осужденных, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вышеуказанные требования закона по уголовному делу в отношении ФИО1 и ФИО2 не были соблюдены, поскольку судом первой инстанции допущено существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона, выразившееся в нарушении права осужденного на защиту.

Так, положениями статей 17, 45, 46, 48, 123 Конституции РФ признается и гарантируется право на защиту каждого, кто подвергся уголовному преследованию. Порядок реализации данного конституционного права определяется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Обеспечение права на защиту является обязанностью государства и необходимым условием справедливого правосудия.

Согласно положений части 1 статьи 16 УПК РФ обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое он может осуществлять лично либо с помощью защитника.

Положениями статьи 50 УПК РФ предусмотрено приглашение подозреваемым, обвиняемым защитника.

Защитник Белкин Н.Л., участвующий по уголовному делу по соглашению (т. 8 л. д. 1), представлял в суде первой инстанции интересы подсудимого ФИО1

Защитник Вилонен А.В., так же участвовавший по уголовному делу по соглашению (т. 8 л. д. 2), представлял в суде первой инстанции интересы подсудимого ФИО2

В ходе судебного производства в суде первой инстанции, как защитник Белкин Н.Л., так и защитник Вилонен А.В., в нарушение пункта 3 части 4 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а так же пункта 2 части 1 статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (принятого Всероссийским съездом адвокатов ДД.ММ.ГГГГ) заняли по делу позицию, противоположную позиции каждого из доверителей, и действовали вопреки их воле.

Названные обстоятельства нарушения права подсудимого на защиту подтверждаются тем, что подсудимый ФИО1 при допросе в судебном заседании давал показания о том, что он вину признаёт частично, так как у него не было умысла организовывать и проводить азартные игры. О процессуальной позиции фактического не признания ФИО1 своей вины, суду сообщал государственный обвинитель Кириллов С.В. в прениях сторон (т. 8 л. д. 201). В последнем слове, что подтверждено протоколом и аудиопротоколом судебного заседания (т. 8 л. д. 201 оборот, 203), подсудимый ФИО1 не сообщал суду о признании своей вины и о раскаянии, а напротив, заявил, дословно: «Всё высказано, мне нечего сказать».

Вопреки указанной правовой позиции осужденного, защитник Белкин Н.Л., в судебных прениях (т. 8 л. д. 201 оборот), не ставя перед судом вопрос о фактическим непризнании ФИО1 своей вины, сообщил суду о недопустимости ряда доказательств и при этом, просил избрать наказание ФИО1, которое не будет связано с лишением свободы.

Аналогичным образом, защитник Вилонен А.В. так же выразил суду суждение о назначении ФИО2 наказания с применением ст. 73 УК РФ, тогда как ФИО2 в прениях сторон и в последнем слове вину не признавал (т. 8 л. д. 201 оборот) и, давая показания в качестве подсудимого, заявлял, что он частично признаёт вину, так как просто помогал ФИО1 и «денег за это никаких не получал». Его показания, данные на предварительном следствии, были оглашены (т. 7 л. д. 57-58), однако противоречия в показаниях не устранялись и суд не выяснял какие показания, по мнению подсудимого, следует принимать во внимание при разрешении уголовного дела по существу обвинения.

По убеждению суда апелляционной инстанции, между процессуальными позициями осужденных и их защитников имеются существенные противоречия, из которых следует, что защитники не отстаивали законные интересы каждого из подсудимых и просили суд назначить наказание, тогда когда каждый из подсудимых, заявляя о частичном признании вины, фактически, как обоснованно указал в прениях государственный обвинитель, вину не признавал.

Более того, суд первой инстанции, принимая решение о вынесении обвинительного приговора, в его тексте на 19 странице приговора дал оценку показаниям подсудимых, которые вину в совершении преступления не признали, заявляя о том, что ФИО1 и ФИО2 не понимали суть оборудования, за работой которого они следили. Советский районный суд <адрес> пришел к выводу о надуманности таких доводов, об их ложности и стремлении подсудимых избежать уголовной ответственности за умышленно совершенное ими корыстное преступление. То есть, суд первой инстанции оценивал доводы подсудимых, как не признание ими своей вины, тем не менее, не принял мер к устранению противоречий в процессуальной позиции между защитниками и подсудимыми, не создал условия для реализации подсудимыми процессуального права на защиту.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении права на защиту, допущенном в судебном заседании суда первой инстанции, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, поэтому в силу положений ст. 389.17 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В связи с отменой приговора по вышеуказанному основанию, изложенные в апелляционных жалобах доводы, в том числе о нарушении уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела со стороны следователя Новичихиной Я.Д., подлежат разрешению при новом судебном разбирательстве.

С учетом данных о личности ФИО1 и ФИО2, каждый из которых не судим, обвиняется в совершении преступления средней тяжести, имеет постоянное место работы и жительства, суд апелляционной инстанции считает необходимым на период судебного разбирательства установить в отношении каждого из них меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

п о с т а н о в и л :

приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2, отменить, направив уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.

На период судебного разбирательства избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции. Осужденные ФИО1 и ФИО2 вправе заявить ходатайства об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

судья Черник С.А.