Решение от 11.01.2022 по делу № 22-87/2022 (22-5000/2021;) от 16.12.2021

Судья Дорошенко И.И.                   Дело № 22-5000

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 11 января 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Федусовой Е.А.

судей Ивановой Е.В., Донцова А.В.

при секретаре Деревенских М.С.

с участием прокурора Ларченко Т.А.

осуждённого Ермоленко Р.В., участвующего в судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи,

адвоката Бураковой Н.Б., действующей в интересах осуждённого Ермоленко Р.В.,

адвоката Березутского А.А., действующего в интересах осуждённого Землянухина Р.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Гурьевской межрайонной прокуратуры Кемеровской области Блёскина Д.С., апелляционную жалобу адвоката Рачкиной Е.В. в защиту интересов осуждённого Ермоленко Р.В. на приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 7 сентября 2021 года, которым

ЕРМОЛЕНКО РУСЛАН ВАСИЛЬЕВИЧ, <данные изъяты>,

осуждён по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ (потерпевший ФИО2) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ (потерпевший ФИО3) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Ермоленко Р.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – заключение под стражу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 20 мая 2018 года по 13 сентября 2018 года включительно, с 23 сентября 2019 года по 18 мая 2021 года включительно, с 5 июля 2021 года по день вступления приговора в законную силу включительно из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ, а также время содержания под домашним арестом с 19 мая 2021 года по 4 июля 2021 года включительно из расчёта один день лишения свободы за один день содержания под домашним арестом.

ЗЕМЛЯНУХИН РОМАН АЛЕКСАНДРОВИЧ, <данные изъяты>, судимый:

19 декабря 2017 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области ч. 1 ст. 166, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года; постановлением того же суда от 7 июня 2018 года испытательный срок продлён на 1 месяц;

10 января 2019 года Гурьевским городским судом Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ с учётом приговора от 19 декабря 2017 года к 2 годам 3 месяцам лишения свободы в колонии-поселении.

Постановлением того же суда от 28 января 2019 года в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей по приговору от 10.01.2019 с 3 ноября 2017 года по 19 декабря 2017 года, а также по приговору от 10 января 2019 года с 16 ноября 2018 года по 9 января 2019 года из расчёта один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Постановлением Чебулинского районного суда Кемеровской области от 3 сентября 2020 года в срок лишения свободы по приговору от 10 января 2019 года зачтено время содержания под стражей с 10 января 2019 года по 22 января 2019 года из расчёта один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, освобождённый 4 сентября 2020 года по отбытии срока наказания,

осуждён по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы,

п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ (потерпевший ФИО2) к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ (потерпевший ФИО3) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

В испытательный срок зачтено время, прошедшее со дня провозглашения приговора.

Возложена обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Приговором разрешены вопросы о вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Постановлением Гурьевского городского суда Кемеровской области от 7 сентября 2021 года в отношении Ермоленко Р.В. прекращено уголовное дело и уголовное преследование ч. 1 ст. 3141 УК РФ в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционных представления и жалобы, поступивших возражений на жалобу, выслушав осуждённого Ермоленко Р.В., адвокатов Буракову Н.Б. и Березутского А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также апелляционного представления в части смягчения наказания, выслушав мнение прокурора Левченко Т.А., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором Ермоленко Р.В. и Землянухин Р.А. осуждены за совершение 13 мая 2018 года кражи, то есть тайного хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору; за совершение 14 мая 2018 года неправомерного завладения автомобилем без цели хищения, группой лиц по предварительному сговору (2 преступления).

Преступления совершены в г. Гурьевске Кемеровской области при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении прокурор Межрайонной Гурьевской прокуратуры Кемеровской области Блёскин Д.С. приговор суда считает незаконным и подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости наказания в отношении осуждённого Землянухина Р.А. и чрезмерной суровости в отношении осуждённого Ермоленко Р.В.

Ссылается на положения ст. 297 УПК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ, п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», указывает, что по настоящему уголовному делу Землянухин Р.А. совершил преступления 13 и 14 мая 2018 года, то есть до вынесения приговора Гурьевского городского суда от 10 января 2019 года, которым ему назначено лишение свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении, однако суд вместо назначения наказания по настоящему приговору по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с учётом наказания по приговору от 10 января 2019 года и зачёта отбытого наказания по этому приговору в срок вновь назначенного наказания в виде лишения свободы, принял непредусмотренное уголовным законом решение о применении ст. 73 УК РФ, чем фактически вторгся в существо ранее постановленного приговора, по которому условное осуждение не назначалось.

Кроме того, фактически сохранив условное осуждение по приговору от 19 декабря 2017 года и применяя ст. 73 УК РФ, суд мотивировал принятое решение данными о личности Землянухина Р.А. и наличием установленных смягчающих наказание обстоятельств, не учитывая при этом, что эти обстоятельства не препятствовали совершению им трёх преступлений, два из которых относятся к категории тяжких, в период испытательного срока по приговору от 19 декабря 2017 года, поэтому выводы суда о возможности исправления Землянухина Р.А. без реального отбывания наказания считает необоснованными.

Приведённые нарушения уголовного закона считает существенными, препятствующими достижению указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания, повлекшими назначение Землянухину Р.А. несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Также прокурор ссылается на положения п. п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, ст. 307 УПК РФ, п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» и указывает, что в судебном заседании установлено, что Ермоленко Р.В. по эпизоду кражи имущества ФИО1 при допросе в качестве подозреваемого указал лицо, которому совместно с Землянухиным Р.А. реализовал похищенное имущество, которое было изъято сотрудниками полиции и возвращено потерпевшему. Однако суд не признал наличие активного способствования Ермоленко Р.В. розыску имущества, добытого в результате преступления, а также добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, смягчающими наказание обстоятельствами для Ермоленко Р.В. и Землянухина Р.А., и не привёл в приговоре мотивы отказа в признании данных обстоятельств таковыми.

Кроме того, отмечает, что суд мотивировал назначение Ермоленко Р.В. наказания в виде лишения свободы наличием судимостей, в том числе за преступление средней тяжести, в то время как Ермоленко Р.В. судим за преступления небольшой тяжести, тяжкие и особо тяжкое преступления. Считает ссылку суда в приговоре на судимость за преступления средней тяжести технической ошибкой, подлежащей исключению из приговора.

Просит приговор изменить, учесть осуждённым по эпизоду кражи имущества потерпевшего ФИО1 в качестве смягчающих наказание обстоятельств активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, и добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, смягчив назначенное осуждённым наказание как по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, так и окончательное наказание; исключить применение Землянухину Р.А. ст. 73 УК РФ, назначить ему наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с приговором Гурьевского городского суда от 10 января 2019 года, определив к отбытию окончательного наказания в исправительной колонии общего режима, произвести Землянухину Р.А. зачёт наказания, отбытого по приговору Гурьевского городского суда от 10 января 2019 года.

В апелляционной жалобе адвокат Рачкина Е.В. в защиту интересов осуждённого Ермоленко Р.В. приговор суда считает незаконным и несправедливым, т.к. выводы суда не подтверждаются установленным фактическим обстоятельствам дела, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, в том числе о наличии либо отсутствии предварительного сговора, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Ссылается на ст. 297 УПК РФ, ч. 2 ст. 35 УК РФ, п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», цитирует в жалобе обстоятельства, установленные судом и приведённые в приговоре, полагает, что наличие предварительного сговора в приговоре не мотивировано, не указано, в какой момент состоялся предварительный сговор между осуждёнными на совершение преступлений, суд не указал, какие конкретно преступные действия были совершены каждым из соучастников преступлений.

Указывает, что в описательной части приговора отсутствует описание предварительного сговора, договорённости о распределении ролей соучастников до начала действий, непосредственно направленных на осуществление преступного умысла, и считает, что действия Ермоленко Р.В. следует переквалифицировать, исключив квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору».

Также указывает на наличие противоречий в показаниях Ермоленко Р.В. в судебном заседании об отсутствии предварительного сговора и на предварительном следствии о его наличии, однако в приговоре отсутствует указание о том, почему суд принял одни показания и отверг другие, данные в суде.

Полагает, что при назначении наказания судом не учтено полное возмещение ущерба потерпевшим, что Ермоленко Р.В. указал местонахождение похищенного имущества, не учтено мнение потерпевших, не настаивающих на строгом наказании Ермоленко Р.В., потерпевший ФИО1 охарактеризовал его с положительной стороны как добросовестного работника, потерпевшие ФИО2 и ФИО3 заявлений о возмещении ущерба на подавали.

Судом фактически не учтено, что Ермоленко Р.В. способствовал изобличению другого соучастника преступления, так как Ермоленко Р.В. назначено наказание, значительно превышающее наказание, назначенное Землянухину Р.А.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Ермоленко Р.В. с п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, прекратить уголовное преследование в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, переквалифицировать его действия по эпизодам угона с п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ на ч. 1 ст. 166 УК РФ, снизить размер наказания до фактически отбытого, освободить из-под стражи.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Лукин И.Е., указывая на необоснованность доводов жалобы, предлагает приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Бусова Н.В., действуя в защиту интересов осуждённого Землянухина Р.А., приводит доводы, в которых назначенное Землянухину Р.А. наказание считает справедливым, а доводы апелляционного представления в части назначения наказания по ч.5 ст.69 УК РФ необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании осуждённые Ермоленко Р.В. и Землянухин Р.А. вину в предъявленном обвинении признали частично, отрицая наличие предварительного сговора на совершение преступлений.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие предварительного сговора между осуждёнными Ермоленко Р.В. и Землянухиным Р.А. на совершение кражи и двух угонов, являются аналогичными суждениям, заявленным осуждёнными и стороной защиты в суде первой инстанции. Эти доводы были тщательно проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Данный вывод суда, как того требует закон, основан на исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательствах, которые приведены в приговоре и получили надлежащую оценку суда.

В приговоре приведено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Согласно протоколу судебного заседания, судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон, выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

При проведении судебного разбирательства проверку и оценку получили все исследованные доказательства и необходимые обстоятельства уголовного дела.

Постановленный в отношении осуждённых Ермоленко Р.В. и Землянухина Р.А. приговор соответствует требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», во исполнение которых в приговоре дана надлежащая правовая оценка исследованным по делу доказательствам как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг, приведены убедительные мотивы принятых решений по всем возникшим в ходе судебного разбирательства вопросам, с которыми судебная коллегия считает необходимым согласиться.

Вопреки доводам апелляционной жалобы действия осуждённых по событию хищения имущества потерпевшего ФИО1 суд правильно квалифицировал как кража, совершённая группой лиц по предварительному сговору, а в отношении автомобилей потерпевших ФИО2 и ФИО3 - как неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершённое группой лиц по предварительному сговору.

Так, из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела следует, что при совершении кражи строительных инструментов, принадлежащих потерпевшему ФИО1, осуждённые Ермоленко Р.В. и Землянухин Р.А. достигли соглашения ещё до начала кражи (на предложение Землянухина Р.А. похитить инструмент Ермоленко Р.В. ответил согласием). О наличии предварительного сговора между ними свидетельствуют их совместные, согласованные и целенаправленные действия для достижения единого преступного результата, выполнение каждым их них своей роли в совершении преступления, что подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами.

В частности, из показаний осуждённого Ермоленко Р.В., данных на предварительном следствии при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого и оглашённых в судебном заседании, следует, что 13 мая 2018 года он совместно с Землянухиным Р.А. в слесарном помещении по месту своей работы распивал спиртное. Когда спиртное закончилось, Землянухин Р.А. предложил ему продать находящиеся в помещении электроинструменты, он согласился, при этом они оговорили, что продать инструменты можно брату Землянухина Р.А. – ФИО4. Землянухин Р.А. позвонил своему брату, после этого они вместе перенесли электроинструменты в автомобиль, получив за похищенное имущество 2 000 руб., потраченные на приобретение спиртного и закуски.

14.05.2018 около 02 час. он предложил Землянухину Р.А. угнать автомобиль <данные изъяты>, который был припаркован возле слесарного помещения, на предложение Землянухин Р.А. ответил согласием. Они договорились, что он, Ермоленко Р.В., разобьёт стекло в автомобиле и откроет дверь, а Землянухин Р.А. в это время должен наблюдать за обстановкой, чтобы их никто не заметил, затем они совместно вытолкают автомобиль со двора и попытаются завести его. Он разбил заднее левое стекло автомобиля, затем открыл дверь, сел за руль, включил нейтральную скорость, затем вылез из автомобиля, начал его толкать, ему помогал Землянухин. Вместе они переместили автомобиль на расстояние около 50 м. После этого они сели в автомобиль, он начал обрывать провода замка зажигания, чтобы соединить их и завести автомобиль, а Землянухин светил ему фонариком. Затем Землянухин начал пробовать завести автомобиль, но не смог.

После того, как не удалось завести автомобиль <данные изъяты>, он предложил Землянухину Р.А. угнать один из автомобилей, стоящих во дворе, а именно, <данные изъяты>. При этом они договорились, что Ермоленко Р.В. разобьёт стекло в автомобиле, откроет дверь, и они попытаются завести автомобиль.

Землянухин Р.А. согласился на его предложение. После этого он, Ермоленко, разбил рукой заднее правое стекло автомобиля, открыл переднюю пассажирскую дверь, сел на водительское сидение, затем в автомобиль сел Землянухин. Он начал обрывать провода замка зажигания и соединять их между собой, чтобы завести автомобиль, а Землянухин светил ему фонариком и давал советы, какие провода необходимо соединить. Совместными усилиями они завели автомобиль и начали движение. Проехав около 200 м, Землянухин сказал, что тоже хочет прокатиться за рулём, и они продолжили движение. Затем заправили автомобиль пятью литрами бензина, за руль вновь сел он, Ермоленко, и поехал к дому бывшей супруги. Пока он стучал в дверь дома, Зеилянухин на угнанном автомобиле уехал (т. 1 л.д. 32-37, 132-135, т. 2 л.д. 108-113).

Свои показания осуждённый Ермоленко Р.В. подтвердил при проведении проверки показаний на месте (т. 1 л.д. 140-146), указывая на наличие предварительного сговора на совершение кражи электроинструмента по предложению Землянухина Р.А., и на совершение угона двух автомобилей по его, Ермоленко Р.В., предложению.

Кроме того, показания Ермоленко Р.В. о наличии предварительного сговора на совершение всех преступлений полностью подтверждаются показаниями осуждённого Землянухина Р.А., данными на предварительном следствии (т. 3 л.д. 42-46, 56-60).

Приведённые показания осуждённых Ермоленко Р.В. и Землянухина Р.А., данные ими в период предварительного расследования, обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми, достоверными доказательствами, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ и согласуются с другими приведёнными в приговоре доказательствами.

При этом из материалов уголовного дела следует, что допросы Землянухина Р.А., Ермоленко Р.В. и проверка их показаний на месте проводились в присутствии адвокатов после разъяснения осуждённым прав, предусмотренных ст. ст. 46, 47 УПК РФ и положений ст. 51 Конституции РФ, осуждённые были предупреждены о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае их последующего отказа от этих показаний, что подтверждается подписанными осуждёнными и их адвокатами протоколами.

Никаких замечаний по поводу проведения допросов и следственных действий, а также правильности отражения изложенных в протоколах показаний как осуждённого Ермоленко Р.В., так и осуждённого Землянухина Р.А., в протоколах не содержится.

Кроме того, показания осуждённых, данные на предварительном следствии, положенные судом в основу приговора, объективно подтверждаются:

- показаниями потерпевшего ФИО1 о краже принадлежащего ему имущества: сварочного аппарата <данные изъяты>, шуруповерта <данные изъяты>, перфоратора <данные изъяты>, лобзика <данные изъяты>, перфоратора <данные изъяты>; потерпевшего ФИО2 об обстоятельствах обнаружения угона его автомобиля <данные изъяты>, потерпевшего ФИО3 – об обстоятельствах обнаружения угона его автомобиля <данные изъяты>;

- показаниями свидетеля ФИО4, которому его брат Землянухин Р.А. продал электроинструмент, брат был вместе с парнем по имени Р.;

- протоколами осмотра мест происшествия, осмотра предметов, в том числе похищенного имущества: сварочного аппарата <данные изъяты>, электролобзика <данные изъяты>, шуруповерта <данные изъяты>, перфоратора <данные изъяты>, перфоратора <данные изъяты> (т. 1 л.д.202-206), а также автомобилей: <данные изъяты>, государственный регистрационный знак № (т. 2 л.д. 19-23), <данные изъяты>, государственный регистрационный знак № со следами повреждений стёкол, проводов (т. 2 л.д. 3-6), другими исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами.

Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности и квалификации содеянного осуждёнными сомнений не вызывают, оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения данного уголовного дела.

Судебная коллегия считает, что все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными.

Оценив исследованные доказательства, суд правильно пришёл к выводу о доказанности виновности осуждённых в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, а также в совершении двух неправомерных завладениях автомобилями без цели хищения (угонах), группой лиц по предварительному сговору.

Исходя из смысла закона, преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (ч. 2 ст. 35 УК РФ).

Именно такие обстоятельства установлены по настоящему уголовному делу.

Квалифицируя действия осуждённых как совершённые группой лиц по предварительному сговору, суд с учётом исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательств пришёл к правильному выводу о том, что сговор осуждённых на совершение преступлений состоялся до начала действий, непосредственно направленных на совершение кражи и угонов, между ними состоялась договорённость о распределении ролей в целях осуществления преступного умысла, в приговоре приведены конкретные действия каждого исполнителя преступлений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора в части квалификации действий осуждённых, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, ввиду необоснованности приведённых в ней доводов.

Несогласие защитника с оценкой доказательств, приведённой в приговоре, является её собственной позицией и не может служить основанием для изменения приговора суда.

Оснований для переквалификации действий осуждённых судебной коллегией не установлено.

Что касается доводов апелляционных представления и жалобы о несправедливости назначенного осуждённым наказания, то судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания (п. п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ).

Приведённые требования закона судом выполнены не в полной мере.

Согласно приговору, при назначении наказания осуждённым Ермоленко Р.В. и Землянухину Р.А. суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности осуждённых, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание (рецидив преступлений в отношении осуждённого Ермоленко Р.В.), а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и на условия жизни их семей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ермоленко Р.В., суд признал и учёл при назначении наказания признание вины и раскаяние в содеянном, <данные изъяты>, положительные характеристики с места жительства и работы, занятие общественно полезным трудом, активное способствование раскрытию и расследованию преступления путём дачи подробных признательных показаний, изобличение другого соучастника преступления, явки с повинной по всем преступлениям, состояние психического и физического здоровья.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Землянухину Р.А., суд признал признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений путём дачи подробных признательных показаний, занятие общественно полезным трудом, состояние здоровья, явки с повинной по всем преступлениям, <данные изъяты>.

Обстоятельством, отягчающим наказание Ермоленко Р.В., судом правильно признан рецидив преступлений, что обоснованно повлекло при назначении наказания применение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ. Суд привёл в приговоре мотивы отсутствия оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, с которыми судебная коллегия считает необходимым согласиться.

Отсутствие у Землянухина Р.А. обстоятельств, отягчающих наказание, и наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, позволило суду при назначении наказания применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающих максимальный размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренный санкциями ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 166 УК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в отношении осуждённых судебная коллегия находит правильным, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осуждённых во время и после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не установлено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора (п. п. 3, 4 ст.38915 УПК РФ).

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, в судебном заседании установлено, что осуждённый Ермоленко Р.В. при допросе в качестве подозреваемого по событию кражи добровольно указал сотрудникам полиции на лицо, которому совместно с Землянухиным Р.А. продал похищенное имущество, после чего оно было изъято и возвращено потерпевшему ФИО1 (т.1 л.д.132-135).

Аналогичные показания даны и осуждённым Землянухиным.

Однако это обстоятельство, вопреки требованиям п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, судом первой инстанции не признано смягчающим наказание (активным способствованием розыску имущества, добытого в результате преступления), и в приговоре в нарушение требований п. п. 3,4 ст.307 УПК РФ не приведены мотивы непризнания данного обстоятельства таковым.

Кроме того, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Ермоленко Р.В., судом учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При этом из текста приговора непонятно, при назначении наказания по какому их трёх преступлений суд признал данное обстоятельство, смягчающим наказание.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ст.14 УПК РФ все сомнения, в том числе относительно обстоятельств, смягчающих наказание, толкуются в пользу обвиняемого (осуждённого), судебная коллегия считает необходимым признать указанное обстоятельство смягчающим по всем событиям преступлений.

Помимо этого, суд установил в действиях осуждённого Ермоленко особо опасный рецидив преступлений и назначил отбывание лишения свободы в исправительной колонии особо режима, учитывая судимости, в том числе по приговорам от 26.04.2002, 21.06.2007, что прямо следует из вводной части приговора, которыми Ермоленко был осуждён за тяжкие преступления, освобождался условно-досрочно и окончательное наказание по приговорам от 21.06.2007, 12.11.2009 назначалось по правилам ст.70 УК РФ.

Впоследствии указанные приговоры приводились в соответствие с действующим уголовным законом постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 20.10.2014, апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 14.01.2015.

Указанные судебные решения были изменены постановлением президиума Кемеровского областного суда от 3 мая 2017 года, в частности, из приговоров от 21.06.2007, 12.11.2009 исключено назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Учитывая, что по приговорам от 26.04.2002 и от 21.06.2009 за совершение тяжких преступлений Ермоленко был освобождён условно-досрочно 14.12.2005 и 03.04.2009, соответственно, и принимая во внимание положения, предусмотренные п. «г» ч.3 ст.86 УК РФ (в редакции, действовавшей до 23.07.2013), указанные судимости являются погашенными и подлежат исключению из вводной части приговора.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29.11.2016 «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч.6 ст.86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

В связи с приведёнными обстоятельствами из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда на судимости Ермоленко за преступления средней тяжести и тяжкое преступление, посягающие собственность граждан.

При установлении в действиях осуждённого Ермоленко вида рецидива преступлений учёту подлежит лишь судимость по приговору от 12.11.2009, которым он осуждён за особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, поэтому в его действиях в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ содержится опасный рецидив преступлений по отношению к тяжким преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 2 ст.166 УК РФ, и рецидив преступлений по отношению к преступлению, предусмотренному п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ (ч.1 ст. 18 УК РФ).

Принимая во внимание, что изменение вида рецидива преступлений на менее опасный означает изменение оценки степени общественной опасности ранее совершённых и вновь совершённых преступлений, и личности виновного, данное обстоятельство также является основанием для смягчения наказания по всем составам преступлений и назначения менее строгого наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

Изменение вида рецидива преступлений на опасный влечёт изменение вида исправительного учреждения в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ на исправительную колонию строгого режима.

В связи с изменением вида рецидива преступлений ссылку суда на зачёт в срок лишения свободы времени содержания Ермоленко под стражей на основании ч.32 ст.72 УК РФ следует изменить указанием на применение положений, предусмотренных п. «а» ч.31 ст.72 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления и жалобы адвоката добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, обоснованно не признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, поскольку имущество потерпевшему ФИО1 возвращено в результате оперативно-розыскных мероприятий, поэтому признак добровольности в действиях осуждённых отсутствует.

Не подлежат удовлетворению доводы апелляционной жалобы относительно непризнания судом обстоятельством, смягчающим наказание, мнение потерпевших, не настаивавших на строгом наказании, поскольку данное обстоятельство не содержится в перечне ч.1 ст.61 УК РФ, а признание данного обстоятельства смягчающим является правом суда.

Изменение вида рецидива преступлений на опасный препятствует назначению осуждённому Ермоленко условного осуждения в силу запрета, содержащегося в п. «в» ч.1 ст.73 УК РФ.

Обоснованными и подлежащими удовлетворению находит судебная коллегия доводы апелляционного представления в части необоснованного назначения Землянухину условного осуждения.

В силу ч.5 ст.69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осуждённый виновен ещё и в другом преступлении, совершённом им до вынесения им приговора суда по первому делу, то окончательное наказание назначается по правилам, предусмотренным ч. ч.1-4 ст. 69 УК РФ. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по приговору суда.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», при применении правил ч.5 ст.69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачёту в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

Приведённые требования закона судом не соблюдены.

Согласно материалам дела, преступления по настоящему уголовному делу совершены Землянухиным 13.05.2018 и 14.05.2018, т.е. до постановления приговора от 10.01.2019, которым он был осуждён к реальному лишению свободы, что препятствовало применению ст.73 УК РФ и являлось основанием для назначения наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, несмотря на то что наказание по указанному приговору полностью отбыто.

При назначении наказания Землянухину по ч.5 ст.69 УК РФ следует произвести зачёт отбытого наказания по приговору от 10.01.2019 (период содержания под стражей в качестве меры пресечения с применением коэффициента кратности, предусмотренного п. «в» ч.31 ст.72 УК РФ, и отбытое наказание в период с 22.01.2019 по 04.09.2020 (т.5 л.д.121-122), а также время содержания под стражей по приговору от 19.12.2017, наказание по которому вошло в приговор от 10.01.2019 в порядке ст.70 УК РФ. При этом суд апелляционной инстанции, учитывая требования ст.38924 УПК РФ, считает необходимым указать периоды, подлежащие зачёту, в соответствии с судебными решениями (приговором от 10.01.2019 и постановлениями о приведении приговоров в соответствие от 19.01.2019, 03.09.2020), вступившими в законную силу (т.3 л.д.220-222, т.4 л.д. 215-216).

Учитывая, что Землянухин совершил, в том числе тяжкие преступления, местом отбывания лишения свободы следует назначить исправительную колонию общего режима в соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 7 сентября 2021 года в отношении Ермоленко Руслана Васильевича и Землянухина Романа Александровича изменить.

Исключить из вводной части приговора указание суда на судимости Ермоленко Р.В. по приговорам Рудничного районного суда г. Кемерово от 26 апреля 2002 года и от 21 ░░░░ 2007 ░░░░

░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. «░» ░.2 ░░.166 ░░ ░░, ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░. «░» ░.2 ░░.158 ░░ ░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░. 1 ░░. 61 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. «░» ░. 2 ░░. 158 ░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. «░» ░.2 ░░.158, ░. «░» ░.2 ░░.166 ░░ ░░ (2 ░░░░░░░░░░░░), ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░:

- ░░ ░. «░» ░. 2 ░░. 158 ░░ ░░ ░░ 1 (░░░░░░) ░░░░ 8 (░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░;

- ░. «░» ░. 2 ░░. 166 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░2) ░░ 2 (░░░░) ░░░ 4 (░░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░;

- ░. «░» ░. 2 ░░. 166 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░3) ░░ 2 (░░░░) ░░░ 4 (░░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ 3 (░░░░) ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░. «░» ░.31 ░░.72 ░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░ 20.05.2018 ░░ 13.09.2018 ░░░░░░░░░░░░, ░ 23.09.2019 ░░ 18.05.2021 ░░░░░░░░░░░░, ░ 05.07.2021 ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░. 73 ░░ ░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. «░» ░. 2 ░░. 158 ░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 11 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░.3 ░░.69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ 2 ░░░░ 5 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. 5 ░░. 69 ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 10 ░░░░░░ 2019 ░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ 2 (░░░) ░░░░ 9 (░░░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 10 ░░░░░░ 2019 ░░░░:

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. «░» ░.31 ░░. 72 ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░ 16.11.2018 ░░ 09.01.2019 ░░░░░░░░░░░░, ░ 10.01.2019 ░░ 22.01.2019;

░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 19.12.2017 ░ ░░░░░░ ░ 03.11.2017 ░░ 19.12.2017 ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░-░░░░░░░░░,

░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░ 10.01.2019 ░ ░░░░░░ ░ 22.01.2019 ░░ 04.09.2020 ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 47.1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, - ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░. ░░. 401.7, 401.8 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                         ░.░. ░░░░░░░░

░░░░░                                     ░.░. ░░░░░░░

░.░. ░░░░░░