Решение по делу № 7У-1444/2020 [77-177/2020] от 04.03.2020

№

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                                               27 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

в составе: председательствующего Николаенко Е.Ю.

судей: Дежурной Г.М., Хроминой Н.Ю.

с участием:

прокурора Голохваст Г.А.

осужденной Березовской А.А. посредством видеоконференц-связи,

адвоката Пинигина А.А., представившего удостоверение № и ордер № от 27 мая 2020 года посредством видеоконференц-связи,

при помощнике судьи Колпаковой В.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) Иванова А.Л. о пересмотре приговора Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 7 октября 2019 года и апелляционного определения Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 3 декабря 2019 года.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю., выступление прокурора Голохваст Г.А., поддержавшего доводы кассационного представления в части изменения приговора и апелляционного определения, исключить из приговора указание о судимости от 10.03.2016, смягчить осужденной наказание с учетом ст. ст. 62,66 УК РФ, применить положения ч. 3.4 ст.72 УК РФ, пояснения осужденной Березовской А.А. и адвоката Пинигина А.А., согласившихся с доводами кассационного представления в части улучшающей положение осужденной, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 7 октября 2019 года

Березовская ФИО10, <данные изъяты>, ранее не судимая,

осуждена по по ч. 2 ст. 210 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 7 октября 2019 года. В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 30 апреля по 8 июня 2018 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом с 8 июня по 8 августа 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы.

Разрешены вопросы по мере пресечения, вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 3 декабря 2019 года приговор оставлен без изменения.

Березовская А.А. признана виновной и осуждена за два преступления – участие в преступном сообществе (преступной организации); покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в составе организованной группы в крупном размере.

Преступления совершены в неустановленный день марта 2017 года и с 20 января по 29 марта 2018 года на территории <данные изъяты> Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора выражает несогласие с решениями судов и указывает на допущенные нарушения уголовного закона при назначении наказания, которые являются существенными, повлиявшими на исход дела.

Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 62 УК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно приговору в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признаны полное признание вины, раскаяние, молодой возраст, активное, способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, наличие на иждивении пяти малолетних детей, положительные характеристики, наличие грамот. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Следовательно, суд должен был назначить наказание за неоконченный состав с учетом требований ч.3 ст.66 и ч.2 ст.62 УК РФ, по ч.2 ст.210 УК РФ с учетом требований ч.2 ст.62 УК РФ, указав о применении данных норм в описательно-мотивировочной части приговора. Однако, данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не выполнены.

Кроме того, судом не мотивировано решение о назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Также в нарушение ч. 6 ст. 86 УК РФ, суд первой инстанции при назначении наказания указал снятую судимость - Березовская А.А. была осуждена приговором Советского районного суда г. Улан-Удэ от 10.03.2016 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ от 24.04.2017 условное осуждение по данному приговору отменено со снятием судимости.

Считает незаконными выводы суда апелляционной инстанции о том, что суд первой инстанции при назначении наказания фактически учел требования ст. 66, 62 УК РФ, поскольку отсутствие в приговоре указания на применение ст. 66, 62 УК РФ является неправильным применением Общей части УК РФ.

Просит судебные решения изменить, исключить из приговора: указание на применение ст. 64 УК РФ; ссылку на приговор Советского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятии от 10.03.2016 по ч. 2 ст. 228 УК РФ с последующим постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятии от 24.04.2017 о снятии судимости.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав мнение сторон, приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор постановлен в порядке главы 40.1 УПК РФ.

Приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание деяний, признанных судом доказанными, все необходимые сведения о месте, времени и способе их совершения, форме вины, а также иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к нем осужденной и её виновности в содеянном.

По результатам состоявшегося разбирательства суд, пришел к обоснованному выводу о виновности Березовской А.А. в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.210, ч.3 ст.30, п.»а,г» ч.4 ст.228 УК РФ

Обстоятельства совершения преступлений и квалификация действий Березовской А.А. сторонами не оспариваются.

При назначении наказания судом первой инстанции обоснованно учтены характер и степень общественной опасности содеянного, личность осужденной. Судом установлены и учтены все смягчающие наказание обстоятельства, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Судом должным образом мотивированы выводы об отсутствии оснований для изменения категорий преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, о назначении наказания в виде лишения свободы и невозможности применения положений ст.73 УК РФ.

Вопреки доводам кассационного представления судом мотивировано применение положений ст. 64 УК РФ, а именно судом учтено, что совокупность установленных смягчающих обстоятельств уменьшает социальную опасность Березовской А.А. для общества, что дает основания для признания смягчающих обстоятельств исключительными. В связи с чем доводы кассационного представления в данной части удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению, поскольку при назначении наказания судом первой инстанции допущены нарушения уголовного закона, что судом апелляционной инстанции не было устранено.

    В соответствии с ч.6 ст.86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

Однако, судом при назначении наказания в описательно-мотивировочной части приговора указано, что Березовская А.А. была осуждена приговором Советского районного суда г. Улан-Удэ от 10 марта 2016 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением Советского районного суда г. Улан-Удэ от 24 апреля 2017 года условное осуждение отменено со снятием судимости.

Следовательно, сведения о данной судимости подлежат исключению из приговора.

Как следует из материалов дела, приговор в отношении Березовской А.А. постановлен в порядке главы 40.1 УПК РФ, Березовская А.А. признана виновной, в том числе за покушение на совершение преступления – ч.3 ст.30, п.»а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, т.е. за неоконченный состав преступления.

Как указано выше, судом установлены смягчающие обстоятельства, в том числе предусмотренные п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ (активное способствование раскрытию расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления), и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

    Следовательно, при назначении наказания суд должен был руководствоваться положениями ч.2 ст.62 УК РФ, согласно которой в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п."и" ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, а также положениями ч.3 ст.66 УК РФ (при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.»а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части УК РФ за оконченное преступление.

    Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в постановлении от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" ( п. 35), суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

    Однако в нарушение требований закона суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч. 2 ст. 62, ч. 3 с.66 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на указанные нормы при назначении осужденной наказания свидетельствует о том, что суд назначил ему наказание без учета данных норм уголовного закона.

С учетом изложенного приговор по данному делу и апелляционное определение в отношении Березовской А.А. подлежат изменению со смягчением наказания за каждое преступление и по совокупности преступлений.

Кроме того, судом в соответствии с ч. 3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытого наказания время содержания Березовской А.А. под стражей с 30 апреля по 8 июня 2018 года из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с ч. 3.4 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания Березовской А.А. под домашним арестом с 8 июня по 8 августа 2018 года из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы.

Березовская А.А. осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.»а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, что в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ исключает возможность льготного зачета времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу. Однако, в данной части судебные решения не обжалованы, и соответственно изменению не подлежат в настоящем судебном заседании.

Однако, приговор в части зачета в срок отбывания наказания времени нахождения Березовской А.А. под домашним арестом подлежит изменению, поскольку судом не учтено, что правила ч.3.4 ст.72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, т.е. ухудшают положение осужденного по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Закона РФ от 03.07.2018 №186-ФЗ, и согласно ч.1 ст.10 УК РФ обратной силы не имеют.

Березовская А.А. преступления совершила до 14.07.2018, следовательно, время нахождения под домашним арестом должно засчитываться в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальном судебные решения следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

                ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление первого заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) Иванова А.Л. удовлетворить частично: приговор Якутского городского суда Республике Саха (Якутия) от 7 октября 2019 года и апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 3 декабря 2019 года в отношении Березовской ФИО11 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об осуждении Березовской А.А. приговором Советского районного суда г.Улан-Удэ от 10 марта 2016 года по ч.2 ст.228 УК РФ;

Березовской ФИО12 с применением ст. 64 УК РФ смягчить наказание по ч.2 ст. 210 УК РФ в редакции Закона РФ от 27.12.2009 № 377-ФЗ до двух лет шести месяцев лишения свободы, по ч.3 ст. 30 п.п.»а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Березовской А.А. назначить 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Березовской А.А. зачесть в срок отбытия наказания время содержания под домашним арестом с 8 июня 2018 года по 8 августа 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом на один день лишения свободы.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий                Е.Ю.Николаенко

Судьи                            Г.М.Дежурная

                                Н.Ю.Хромина